CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 64415 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2391-2016 Radicación n° 64415 Acta n° 06 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016.) AUTO Acéptase el impedimento manifestado por el doctor JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, para conocer del presente asunto, por encontrarse incurso dentro de la causal 1ª del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal; por existir conflicto de intereses, en razón a que su esposa Doris Noreña Flórez se desempeña como Procurador Judicial II.
SENTENCIA Resuelve la Corte la impugnación que interpuso SEGUNDO PEDRO LEÓN TORRES BURBANO, en relación con el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, el 23 de noviembre de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió el impugnante contra la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD y TERRITORIO, la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PASTO; el MUNICIPIO DE PASTO, la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO - EMPOPASTO S.A. E.S.P., y el CONCEJO MUNICIPAL, trámite al que fueron vinculados el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS, el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES El accionante en nombre propio y “ como integrante de la COMUNIDAD PASTUSA ” promovió acción de tutela con el fin de que le fueran protegidos los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la vida y subsistencia, presuntamente conculcados por las entidades accionadas. Fundamentó su petición de amparo en los siguientes supuestos fácticos: Que el Consejo de Estado en la acción de nulidad con radicación 11001032600020140005400 ordenó como medida provisional, la suspensión de la enajenación de la acciones de la Nación en Isagén. Que conforme ese precedente judicial, y ante la falta de socialización sobre de la venta de Empopasto S.A., era menester a través de este mecanismo la suspensión provisional de dicha negociación, hasta tanto el nuevo alcalde, estudiara las consecuencias jurídicas y sociales que se generaría con la privatización de dicha empresa, por cuanto era la comunidad quien debía decidir si se continuaba o no con la negociación, por ser la directa afectamente afectada.
Que los actos administrativos emitidos por el Alcalde de Pasto, son inconstitucionales e ilegales. Que el motivo que llevó a promover la presente acción, es el evitar un daño irreparable a los ciudadanos de Pasto, dado que la venta de Empopasto S.A., genera un desequilibrio en la infraestructura de dicha población, y además conlleva el aumento en el costo de los servicios de agua y alcantarillado, todo debido a la imprevisión y falta de responsabilidad del “actual” alcalde.
Solicita ordenar “la SUSPENSIÓN PROVISIONAL por tres meses de la negociación de la empresa EMPOPASTO S.A., hasta tanto un profesional multidisciplinario formando por HAROLD GUERRERO LÓPEZ y PEDRO VICENTE OBANDO ORDONEZ, presenten un INFORME TÉCNICO sobre la viabilidad financiara, social y demás indicadores, de la NEGOCIACIÓN …, y se socialice tal informe con la COMUNIDAD, vía CABILDO ABIERTO o con citación a delegados al CONCEJO MUNICIPAL DE PASTO, para el análisis y evaluación del informe y para que no EXISTAN costos en la EVALUACIÓN FINANCIERA de la NEGOCIACIÓN y de sus efectos sean positivos o negativos…” II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior Pasto, avocó conocimiento, vinculó al Departamento de Nariño, a la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, al Departamento Nacional de Planeación y la Procuraduría General de la Nación, ordenó la notificación de la presente acción tanto a los accionados como vinculados, disponiéndoles un término improrrogable de dos (2) días para que se pronunciaran al respecto.
En igual oportunidad, negó la medida provisional solicitada, por no estar acorde con las disposiciones del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, y además porque dicha medida versaba sobre el objeto de fondo de la acción constitucional. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Gobernación de Nariño, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Publicó, coincidieron en solicitar su desvinculación del presente tramite, por falta de legitimación en la causa por pasiva.
La Contraloría Departamental de Nariño, manifestó que en virtud del artículo 272 de la Constitución Política, el Acto Legislativo No. 02 de 0015, y la Ley 136 de 1994, dicha Contraloría no ejerce la función de control fiscal en el ente territorial de Pasto, en tanto dicha competencia estaba asignada a la Contraloría Municipal, y que en esa medida no ha infringido ninguno de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
La Contraloría Municipal de Nariño, expresó que no puede de manera alguna, pronunciarse respecto de las intenciones de negociación de la Empresa de Servicios Públicos Empopasto S.A., toda vez que ese organismo de vigilancia, no le compete una instrucción en la toma decisiones ejecutivas de los sujetos de control, pues hacerlo implicaría coadministrar los asuntos propios de ellos.
En todo caso, precisó que esa entidad llevará a cabo trabajo auditor, respecto del manejo de los dineros pertenecientes al Municipio, pero de manera posterior. Empopasto S.A., indicó que se encuentra llevando a cabo un “Proceso de Concurrencia de Oferentes No. 01 de 2015, cuyo objeto es la SELECCIÓN DE LA PROPUESTA MÁS FAVORABLE PARA VINCULAR A UN SOCIO OPERADOR ESPECILAIZADO PARA LA CONSTRUCCION DE UNA NUEVA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA QUE TENDRÀ A SU CARGO LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÙBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA CIUDAD DE PASTO”, lo que significaba que Empopasto S.A. E.S.P., “conservando su naturaleza jurídica, su actual composición accionaria y la propiedad de la totalidad de sus activos (redes, infraestructura, bienes muebles e inmuebles etc), busca asociarse con un tercero para crear una nueva empresa mixta que preste los servicios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de pasto, siendo esta nueva empresa una persona jurídica, totalmente diferente e independiente a EMPOPASTO S.A. E.S.P., lo cual es totalmente diferente a una enajenación o venta de acciones o cualquier otra propiedad de la Empresa.”, por lo que el pronunciamiento del Consejo de Estado citado por la accionante, no era pertinente para el caso bajo examen, por cuanto el actuar de Empopasto S.A. E.S.P., no estaba dirigido a su venta o enajenación de ningún tipo de sus acciones.
El Concejo Municipal de Pasto, advirtió que conforme las facultades otorgadas por la ley, y en relación con la modernización de Empopasto S.A. E.S.P., ha estado realizando un detallado control sobre el proceso contractual que está llevando, de lo cual daba cuenta las actas 082 de 10 de abril de 2015 y 139 de 87 de julio de 2015, como lo audios del 29 de julio y 9 de noviembre de 2015.
Resaltado que dicho cabildo no está de acuerdo con la modernización que pretende realizar la empresa en cuestión, solicitándole en varias oportunidades a su representante legal que suspenda el referido proceso. La Procuraduría General de la Nación, señaló que en ejercicio de las funciones preventivas y control de gestión atribuidas, inició “ acompañamiento al PROCESO DE CONCURRENCIA DE OFERENTES No. 01 de 2015, a cargo de la empresa, que tiene por objeto la SELECCIÓN DE LA PROPUESTA MÁS FAVORABLE PARA VINCULAR A UN SOLO OPERADOR ESPECIALIZADO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA QUE TENDRÀ A SU CARGO LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEKA CIUDAD DE PASTO (NARIÑO).”, que tal acompañamiento se ha realizado mediante mesas de trabajo, en su mayoría con apoyo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, donde se han puesto en consideración de la gerencia de la empresa las observaciones, recomendaciones e inquietudes sobre documentos precontractuales y trámite de la convocatoria, allegó para el efectos las respectivas actas.
Precisó que para el día 27 de noviembre de 2015, estaba prevista la audiencia de respuesta de observaciones y apertura del sobre económico. Asimismo, indicó que el 6 de noviembre de 2015, en las instalaciones de dicho ente de control, se concertó una agenda conjunta entre la administración local y el Alcalde electo para solicitar, analizar, y debatir los soportes técnicos, jurídicos y financieros, acordándose una mesa de trabajo para el 23 de noviembre de 2015 en esta Capital.
El Municipio de Pasto, recalcó que Empopasto S.A., es una sociedad entre entidades públicas que se constituye bajo la forma de Sociedad Anónima, del Orden Municipal, y se rige por la normas aplicables a las E.I.C.E., según lo dispuesto en el Decreto 130 de 1976 y la Ley 142 de 1994, por lo que posee autonomía administrativa y presupuestal, estatutos propios, autoridades propias que la hacen capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, de manera independiente del Municipio.
El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, manifestó que el garante de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es el Municipio de Pasto. Por sentencia del 23 de noviembre de 2015, el Tribunal negó el amparo, atendiendo a las explicaciones de Empopasto S.A., en cuanto “que a través del proceso de concurrencia de oferentes 01 de 2015, no se encuentra enajenado, vendiendo o negociando acciones ni ningún activo de su propiedad, sino buscando un socio para crear una nueva empresa de servicios público domiciliarios mixta”, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, dicho proceso se encontraba amparado por normativas vigentes, además de aún no había concluido, como se desprendía de la Página Web, donde se había señalado “hasta el 30 de noviembre de 2015”, como fecha para la adjudicación de la propuesta.
Además, porque al reclamar el accionante la protección de los derechos fundamentales de una colectividad la “comunidad pastusa ”, la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para reclamarlos, sino la Acción Popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, destinada a la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad, y la salubridad públicos, la moral administrativa, el medio ambiente, la libre competencia, entre otras, y que al no demostrar el accionante el perjuicio cierto, inminente y grave, que ameritara la intervención urgente del juez constitucional, hacia improcedente la acción. III.
IMPUGNACIÓN El accionante itera los argumentos de la acción, y su pretensión. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el caso bajo examen, pretende el accionante la intervención del juez constitucional disponiendo como medida la suspensión del “ PROCESO DE CONCURRENCIA DE OFERENTES No. 01de 2015, a cargo de la empresa, que tiene por objeto la SELECCIÓN DE LA PROPUESTA MÁS FAVORABLE PARA VINCULAR A UN SOLO OPERADOR ESPECIALIZADO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA QUE TENDRÀ A SU CARGO LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA CIUDAD DE PASTO (NARIÑO), porque en su sentir, dicho proceso ha puesto en riesgo o amenaza sus derechos fundamentales y los de la “comunidad pastura. ”.
En concordancia con lo anterior, advierte la Sala la carencia de objeto de la acción, por configurarse un hecho superado, si se tiene en cuenta que el objetivo del accionante ya se satisfizo por parte de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto S.A. E.S.P., EMPOPASTO S.A. E.S.P., como se desprende del documento denominado “ADENDA No. 7ª, establecido en los términos que a continuación se reproducen, y que aparece publicada en la Página Web WWW.
EMPOPASTO.COM.CO de la referida entidad: “TÉRMINOS DE REFERENCIA PROCESO DE CONCURRENCIA DE OFERENTES No. 01 de 2015 EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO S.A. E.S.P SELECCIÓN DE LA PROPUESTA MÁS FAVORABLE PARA VINCULAR A UN SOLO OPERADOR ESPECIALAIZADO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA QUE TENDRÀ A SU CARGO LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA CIUDAD DE PASTO (NARIÑO).
El presidente de EMPOPESTO S.A. S.A. E.S.P., se permite informar que mediante Acta No. 112 del 27 de enero de 2016 la Junta Directiva de la empresa, después del correspondiente estudio y análisis APROBÓ la proposición de SUSPENDER INDEFINIDAMENTE el proceso de concurrencia de oferentes 01 de 2015, hasta tanto se adopta una decisión definitiva sobre la viabilidad y conveniencia de continuar con el mismo.
Dada en Pasto, a los veintisiete (27) días del mes de enero de 2016. ORIGINAL FIRMANDO OSCAR PARRA ERAZO Presidente EMPOPASTO S.A. E.S.P.” En esos términos, no hay duda que la petición del accionante se constituyó en un hecho superado, de suerte que cualquier pronunciamiento del juez constitucional en esta oportunidad, carece de sentido por sustracción de materia, al desaparecer la razón de ser del mecanismo superior, cual es la protección inmediata de un derecho fundamental.
Sin necesidad de otras consideraciones se confirmará la decisión, pero por la razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JUAN GUILLERMO HERRERA GAVIRIA Conjuez 1 PAGE 2