República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 52645 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL2388-2014 Radicación no 52645 Acta no 6 Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la accionante MARÍA CRISTINA PABON MORENO contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de enero de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA.
I -.
ANTECEDENTES 1. La accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la igualdad, los cuales considera le fueron vulnerados por las entidades accionadas. Señala que desde el 26 de enero de 1998 presta sus servicios, a través de nombramiento en provisionalidad, en el Servicio Nacional de Aprendizaje.
Explica que el Coordinador del grupo de apoyo administrativo le informó que su nombramiento « ha terminado», como consecuencia de que «ocupan el cargo a partir del 3 de febrero de 2014». Expresa que la anterior situación le ha generado una inestabilidad y drama familiar, por cuanto tiene a cargo a sus dos hijos, los cuales son estudiantes, además que desconoce el mandato contenido en el Decreto 1894 de 2012, que protege, a través del retén social, a las madres cabeza de familia.
Conforme a lo expuesto, solicita al juez de amparo, la tutela de sus derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, «se ordene al SENA mantenerme en el cargo que estoy ocupando y/o se me reubique dentro de la institución en un cargo que no se esté ofertando». 2. Mediante providencia calendada de 23 de enero de 2014, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ denegó el amparo solicitado al considerar que la accionante desempeñaba un cargo en provisionalidad, el cual, por disposición de la C. N. y la Ley 909 de 2004, debía ser provisto a través de un concurso de méritos, lo cual efectivamente se realizó, siendo indiscutible que prevalece el derecho de las personas que «ganan el concurso».
Agregó que no era posible reclamar la aplicación del parágrafo 2º del Decreto 1894 de 2012, por cuanto la lista de elegibles está conformada por igual número de empleos ofertados, es decir, no existen vacantes que permitan la reubicación de la accionante. 3. Inconforme la peticionaria con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folio 80 del cuaderno de tutela, sin exponer las razones de su desacuerdo.
II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso sub examine, la pretensión de la parte accionante consiste en que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA que, en atención a su condición de madre cabeza de familia, no haga uso de la lista de elegibles a efectos de proveer el cargo que en la actualidad ocupa o, en su defecto, que sea reubicada en uno no ofertado. Sobre el asunto, una vez analizado el asunto objeto de inconformidad por parte de la tutelante, considera esta Corporación, conforme a las respuestas dadas por las entidades accionadas, que estas han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa y a los parámetros que rigieron la convocatoria que, para la provisión de cargos, hiciera la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en la cual la petente no superó el puntaje mínimo exigido en la prueba básica general de preselección, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, cuyo amparo peticiona a través de esta acción, más aún cuando es bien sabido, que la carrera administrativa tiene prelación sobre la provisionalidad independientemente del tiempo que se lleve laborando bajo esta circunstancia. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para debatir la procedencia de la exclusión del empleo que ocupaba la accionante de la convocatoria 001 de 2005 y de contera ordenar que se revoque o suspenda los efectos de la Resolución 1107 de 2012, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera en el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena, correspondiente a los ofertados a través de la mencionada convocatoria, en particular el identificado con la OPEC 51068, denominado técnico, código 4010, grado 1, cuya legalidad cuestiona la solicitante argumentando para ello que es madre cabeza de familia y que se debe dar aplicación a lo establecido en el Decreto 1894 de 2012, pues para ello cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir, inclusive con la suspensión provisional del acto administrativo atacado, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra ese tipo de actos.
Sobre el asunto, es claro que existe otro medio judicial para pretender lo solicitado por medio de la tutela, pues la procedencia de la pretensión como la que aquí se reclama, es asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones administrativas que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones jurisdiccionales conducentes, donde el juez competente indique si le asiste o no la razón a la solicitante, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno de la accionante.
Así lo concluyó esta Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 20 Abr 2010, Rad. 28031, en donde se analizó una situación similar a la del sub lite. Por otra parte, la Corte observa que la pretensión de la actora encaminada a controvertir la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de incluir su cargo dentro de la Oferta Pública de Empleos OPEC y defender su derecho a la estabilidad laboral también resulta improcedente a través de la acción de tutela, pues para ello existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como un mecanismo de defensa judicial natural y suficientemente idóneo en la defensa de los derechos que considera conculcados.
No puede tampoco dispensarse el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el actuar de la entidad accionada le produzca un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. Nótese no obstante que, como bien lo advirtió la Comisión Nacional del Servicio Civil, la única forma de acceder a la carrera administrativa y mantener un cargo de carrera de la administración pública, como en últimas pretende la actora, es a través de concurso de méritos, al cual no se presentó, y que más que una facultad constituye un deber de dicha entidad el asumir el cargo y ofrecerlo mediante concurso de méritos De otra parte, en un caso análogo al del informativo, esta Sala de Casación Laboral en decisión CSJ SL, 16 de Mar 2010, Rad. 27599, en punto al retén social cuya aplicación reclama la petente, señaló: Ahora bien, y en cuanto a la solicitud que hace la accionante relacionada con “el empleo que desempeño no sea ofertado hasta que se termine la condición de Reten (sic) Social…”, resulta que no es dable impartir una orden como la que pretende, por las breves razones que se pasan a exponer: La Ley 790 de 2002 se profirió con la finalidad de renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva, y para desarrollar su objetivo se contempló la fusión de entidades u organismos nacionales y, por supuesto, la supresión de cargos.
No obstante, esa norma estableció en su artículo 12, la protección especial a algunas personas mediante la política denominada “retén social”, garantizando la estabilidad laboral a las madres cabeza de familia sin alternativa económica y por extensión a los padres, a los limitados física, mental, visual o auditivamente y aquellos que cumplieran los requisitos de edad y tiempo de servicios para disfrutar de su pensión en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación. De allí que se concluya que basta la comprobación de alguna de las situaciones establecidas en la mencionada norma para ser acreedor o acreedora del retén social.
De acuerdo con lo expuesto, y de la prueba documental que reposa en el plenario, la Sala observó que el caso de la señora Fanny María Saavedra Villegas no se adecua a las previsiones del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, porque no demostró ser madre cabeza de familia sin alternativa económica ni acreditó que cumpliera con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de la pensión de jubilación en los próximos de 3 años; y lo más importante, no demostró que se encontraba laborando en una entidad en liquidación Sin perjuicio de lo anterior, no sobra agregar que revisada la documental que se aportó a la presente acción de tutela, no se advierte que la accionante cumpla con los presupuestos legales para el reconocimiento del retén social, ya que no acreditó que la entidad para la cual laboró esté actualmente en estado de liquidación, por lo que la referida protección no se le puede hacer extensiva, además que, en torno a lo consagrado en el parágrafo segundo del artículo primero del Decreto 1894 de 2012, no se evidencia que la lista de elegibles elaborada esté conformada por un número menor de aspirantes al de los empleos a proveer.
Suficientes resultan entonces las anteriores consideraciones, para concluir en la confirmación de la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de enero de 2014, dentro de la acción instaurada por MARÍA CRISTINA PABON MORENO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA. 2-.
COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 10