República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 63821 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL2357-2016 Radicación n° 63821 Acta 5 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la impugnación presentada por JAIRO ÁLVAREZ MONTOYA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, dentro de la acción de tutela que instauró contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, por encontrarse incurso en la causal 1ª del art. 56 del C.P.P., al actuar como accionada la Procuraduría General de la Nación, en consecuencia, declárese separado del conocimiento de la presente acción. I.

ANTECEDENTES JAIRO ÁLVAREZ MONTOYA interpuso acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SALUD, a la SEGURIDAD SOCIAL y al MÍNIMO VITAL. Sostuvo que prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación del 7 de julio de 2009 hasta el 19 de abril de 2015; que el retiro obedeció al cumplimiento de la Resolución 4139 de 17 de octubre de 2014, a través de la cual se ordenó su desvinculación de la entidad, después de transcurridos 6 meses de haber cumplido la edad de retiro forzoso.

Señaló que el 27 de marzo y el 27 de abril de 2015, elevó derecho de petición para que no se le desvinculara de la entidad, con ocasión del padecimiento «tumor neuroendocrino bien diferenciado», que lo obliga a permanecer en tratamiento de manera indefinida, con controles mensuales y la aplicación de una inyección de «quimioterapia (octreotride)»; sin embargo, su petición fue negada al indicársele que había sido incluido en nómina de pensionados.

Informó que Colpensiones a través de la Resolución GNR89027 de 25 de marzo de 2015, le negó el derecho pensional, decisión contra la cual presentó reposición y apelación, la cual fue confirmada por los actos administrativos GNR134087 de 8 de mayo de 2015 y VPB44601 del día 21 del mismo mes y año, respectivamente. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, inaplicar la Resolución 4139 de 17 de octubre de 2014, y proceda su reintegro sin solución de continuidad «provisionalmente, mientras se me reconoce la pensión especial» contemplada en el art. 10 del D. 546/1971.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante auto de 19 de octubre de 2015, admitió la acción de tutela y dispuso su notificación para que las autoridades accionadas ejercieran su derecho de defensa y contradicción. La Procuraduría General de la Nación, indicó que el acto administrativo que el promotor pretende dejar sin efecto, puede ser atacado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que torna improcedente el amparo solicitado; estimó que en el caso de que se alegue la existencia de un perjuicio irremediable, debe solicitar las medidas cautelares establecidas en la normatividad contencioso administrativa; por demás, destacó que la desvinculación obedeció al cumplimiento de un deber legal.

Agregó que en el presente asunto el actor debe acudir a las vías ordinarias para que se conmine a Colpensiones al reconocimiento pensional pretendido; también adujo la carencia del requisito de inmediatez, en atención a que el acto administrativo que dispuso la desvinculación se emitió el 17 de octubre de 2014 y la tutela se presentó más de un año después. Informó que en la hoja de vida del actor reposan algunas incapacidades médicas por enfermedad general, luego «no existen suportes de la historia clínica que demuestren la condición de salud manifestada».

Una vez surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga mediante fallo de 29 de octubre de 2015, negó el amparo; afirmó que el camino expedido para controvertir tanto la negativa del derecho pensional como el del reintegro solicitado, es acudir a las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Explicó que no resulta legítimo obviar tales alternativas, dejando de lado la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional para pretermitir los trámites ordinarios. IMPUGNACIÓN Mediante escrito visible a folio 84 del expediente el actor impugnó, sin que a la fecha haya sustentado la inconformidad con la decisión. CONSIDERACIONES Como quiera que en el sub judice, la parte actora no sustentó el motivo de su impugnación, procederá la Sala a efectuar un análisis completo de la decisión recurrida.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

Así, al amparo constitucional no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional. No es, entonces, una acción para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador.

En el caso bajo estudio, pretende el accionante que se deje sin efecto el acto administrativo 4139 de 17 de octubre de 2014, por el cual se dispuso su desvinculación del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, y pide que se ordene el reintegro hasta tanto se le conceda la pensión especial a que afirma, tiene derecho. Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, puesto que una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que se puede hacer uso para proteger los derechos fundamentales, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

En efecto, el accionante ataca por esta vía el acto administrativo a través del cual la Procuraduría General de la Nación dispuso su retiro del servicio a partir de 19 de abril de 2015, por considerar que en su caso concurría la causal prevista en el art. 171 del D. 262/2000, en cuanto dispone que «todo servidor de la Procuraduría General de la Nación que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años deberá ser retirado del servicio y no podrá ser reintegrado», así como el art. 130 del D. 1660/1978, en cuanto ordena que «seis meses después de ocurrida la causal de retiro, éste deberá producirse necesariamente aunque no haya sido reconocida la pensión».

Por consiguiente, no cabe duda que el mecanismo judicial adecuado para definir la controversia legal que se plantea es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede solicitar y controvertir pruebas, así como desvirtuar los argumentos de la contraparte con plena observancia del debido proceso. En un caso de similares contornos, esta Sala de la Corte, en sentencia de 13 jun. 2012, rad. 38431, consideró la improcedencia del amparo solicitado al estimar que: De lo expuesto en precedencia, se observa que a simple vista no hay arbitrariedad alguna en la actuación adelantada por la parte accionada, pues ha obrado de manera ajustada a la ley y dentro de lo de su competencia y que el Decreto 125 del 26 de enero de 2012, por medio del cual se desvincula al actor de la Procuraduría General de la Nación por cumplimiento de la edad de retiro, esta revestido de presunción de legalidad que no puede ser desvirtuada sino ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como bien lo asentó el Tribunal, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse, debido al carácter subsidiario de este mecanismo constitucional.

Así mismo, en la sentencia STC1765-2014, 17 feb. 2014, la Sala Civil de esta Corporación, observó que: 5.- En casos similares en que los accionantes cuestionaban la decisión de la Procuraduría General de la Nación de retirarlos de sus cargos en virtud del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, la Corte ha sostenido que (…) por versar el cuestionamiento sobre actos administrativos, el debate para controvertir y desvirtuar la presunción de legalidad corresponde promoverlo a la parte interesada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho estatuidas en el Código Contencioso Administrativo, donde además se prevé la posibilidad de plantear la suspensión provisional para contrarrestar los efectos nocivos que se le atribuyen a dicha Resolución (sentencia de 14 de octubre de 2011, Exp.

T. N°. 00201-01). En otra oportunidad precisó que no puede el Juez cognoscente de la solicitud de amparo inmiscuirse en asuntos de este tipo, porque (…) en efecto, al juez constitucional le está vedado, so pena de soslayar la institucionalidad, conceder a los particulares prerrogativas ad libitum, para los cuales se encuentran previstos dispositivos comunes, cuya presencia excluye la intervención del juzgador de tutela.

Así, visto el contenido de la demanda de amparo se aprecia que el propósito del demandante es el desconocimiento de un acto administrativo y la orden de reintegro al trabajo, finalidades para las cuales el ordenamiento prevé las acciones en la vía contenciosa o laboral, medios suficientes para garantizar el ejercicio de los derechos invocados ahora, medios cuya presencia descarta cualquier intervención del juzgador de constitucional (CSJ ST, 16 Abr. 2009, Rad. 10008-01, reiterado en CSJ ST, 22 Abr. 2013, Rad. 00381-01).

Bajo esta orientación, ningún reproche puede hacerse frente a la decisión adoptada por el juez colegiado de primera instancia, dado que no es este el escenario para dilucidar la controversia planteada, siendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho un mecanismo eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los arts. 229 y siguientes del CPACA, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

Cumple recordar que en providencia STL4047-2015, 10 mar. 2015, rad. 2015-031, reiterada en la sentencia STL11788-2015, 2 sept. 2015, rad. 62573, esta Sala de la Corte recordó el criterio de la Corte Constitucional sobre esta materia en los siguientes términos: Finalmente conviene precisar, sobre la temática que ha sido abordada en este asunto, que el retiro forzoso por razones de edad se encuentra avalado por la Carta Política, de donde no puede tildarse que el mismo sea improcedente e ilegal, pues la Corte Constitucional en sentencias C-563 de 1997 y C – 351 de 1995, al decidir sobre la exequibilidad de la norma que la consagra expuso: (…) En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25).

Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334).

En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.

De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental.

Tales conclusiones son aplicables al presente caso y por lo tanto, esta Sala las acoge en su integridad, dado el componente principialístico que justifica la disposición y la voluntad legislativa, que ha sido expresada en tal sentido y que no puede ser desconocida en esta sede ius fundamental. Conforme con lo expuesto, si persiste la inconformidad del interesado respecto de la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación, la misma puede ser atacada mediante la vía contencioso administrativa, a través de las acciones que la ley consagra para ello, lo que hace impróspero el amparo.

Finalmente, resulta improcedente otorgar el resguardo en forma transitoria, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, en tal sentido, aun cuando el promotor aduce padecer de una enfermedad que requiere de un tratamiento continuo, dicha circunstancia no se encuentra acreditada en el plenario, puesto que no hay evidencia alguna que lo corrobore; de esta manera se impone confirmar el proveído atacado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala Impedido JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Conjuez 11