Radicación n° 70921 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL2322-2017 Radicación n° 70921 Acta 5 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación presentada por JORGE ALFONSO FERRER ALANDETE contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de diciembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-, la cual se hizo extensiva al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
I.
ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantado su derecho fundamental al debido proceso. Manifestó que por Resolución N.° 25454 del 19 de abril de 1983, expedida por Puertos de Colombia, le reconocieron pensión de jubilación, ajustada por Resolución 0524 del 13 de marzo de 1995, que fue suspendida mediante Resolución 001095 del 4 de octubre de 2007, adoptada por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del entonces Ministerio de Protección Social, en cumplimiento de una providencia emitida por la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Delitos contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo para tema Foncolpuertos, en virtud de lo cual vio desmejorada su mesada pensional que, para el 2007, pasó de $2’609.225.25 a $2’139.937.36.
Apuntó que tal decisión se emitió con violación de su debido proceso pues constituye una revocatoria de un acto administrativo sin su consentimiento previo y expreso, lo cual era requisito necesario por tratarse de un derecho particular y concreto, tal como lo dispone el artículo 73 del Dto. 01/84, vigente para esa época, y además se desatendieron las recomendaciones y sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación a quienes procedieron de esa manera, por lo que estimó que se incurrió en un «defecto sustantivo».
En efecto, extensamente resaltó que dicho ente de control investigó a los integrantes del referido grupo interno de trabajo y halló la responsabilidad disciplinaria por la comisión de actos administrativos similares a los atrás descritos, lo que llevó a expedir la Directiva N.º 14 del 26 de septiembre de 2011, en la que puntualizaba la violación del debido proceso en tales eventos, y por ello requirió al ente ministerial mencionado para que impartieran instrucciones a los organismos competentes, entre otras, con el fin de que no modificaran «los reconocimientos pensionales unilateralmente, sin observar el debido proceso», pues ello derivaba en demandas que menoscaban el tesoro público, y que en vista de que la UGPP no estaba cumpliendo esas directrices, la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social solicito su satisfacción el 2 de agosto de 2012.
Que presenta tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, grave, inminente y urgente, pues su avanzada edad, que cuenta 89 años, hace inidóneo acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a invocar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dada la prolongada duración del juicio, y que solo cuenta con su pensión, lo que constituye un «daño de gran intensidad» pues el desmejoramiento de la mesada afecta su congrua subsistencia. Por lo anterior, pidió que se dejara sin efecto la citada Resolución 001095 de 2007.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 25 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción, vinculó al atrás descrito, ordenó la notificación y el traslado correspondiente (f. 160). La UGPP resaltó que el acto cuestionado está en firme pues no ha sido objeto de control a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que no puede ser reemplazada por esta vía de tutela dado que no se demostró un perjuicio irremediable, en la medida que actualmente el promotor goza de una mesada pensional por valor de $3’072.290.65.
Destacó que dicha actuación fue realizada en cumplimiento de una decisión proferida por la Fiscalía General de la Nación, acatando así lo estipulado en los artículos 454 del Código Penal y 34 y 35 de la L. 734/02; que no contaba con la potestad de resolver si se acogía o no a tal imperativo judicial, y estimó incumplido el presupuesto de inmediatez dado que han pasado 9 años después del hecho reprochado (f. 169 a 174).
Por fallo de 6 de diciembre de 2016, la referida Colegiatura negó el amparo luego de advertir que aun cuando se ha dicho que la tutela es procedente en los casos de revocatoria directa y suspensión unilateral, en tanto pueden quebrantarse los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, lo cierto es que la presente carecía de inmediatez, y destacó que actualmente el actor percibe su pensión, por lo que no está violentado su mínimo vital.
De cualquier manera, arguyó que la revocatoria unilateral del reajuste se fundó en una decisión de la Fiscalía General de la Nación, de donde devienen «serios indicios acerca de la ilegalidad en que se incurrió» al dictar la Resolución 524 de 1995, motivo por el que, […] al presentarse una manifiesta ilegalidad en el reconocimiento del derecho económico, no encuentra la Sala, que existan elementos de juicio suficientes y contundentes para cuestionar el procedimiento y las investigaciones que en su momento realizaron los entes de control, y mucho menos la entidad accionada de mantener la suspensión del reajuste que vio favorecido al accionante (f.188 a 196).
III. LA IMPUGNACIÓN La parte actora reiteró lo expuesto en el escrito inicial, en punto a las diligencias surtidas por la PGN para investigar las actuaciones tendientes a revocar unilateralmente los actos que reconocían acreencias pensionales, y destacó que, […] a partir de allí se inician las gestiones por parte de los afectados con el fin de restablecer sus derechos agotando el paso previo de negociación directa a través de las agremiaciones, pese a ello y por ser un tema de gran impacto fiscal las soluciones a corto y mediano plazo se dilataron, esto pese a las reiteradas solicitudes del Ministerio Público, para que la accionada obrara dentro de las normas legales, finalmente esto no se logró y nos vimos abocados a acudir al instrumento constitucional concebido para estos efectos, esto es el artículo 86 de la CP.
Replicó que no puede concluirse la carencia de inmediatez, debido a que el perjuicio ocasionado «se materializa en forma periódica» cuando recibe incompleta su mesada pensional, de ahí que la transgresión se ha mantenido en el tiempo; que no invocó la afectación de su mínimo vital, sino la de su congrua subsistencia, en tanto sus ingresos no alcanzan a satisfacer las necesidades propias del nivel de vida que tenía cuando era trabajador, lo que sí cumplía cuando percibía su pensión antes de ser desmejorada ilegalmente sin su consentimiento previo, para lo cual relacionó los gastos actuales que sufraga, en especial que tiene que sostener a su esposa que actualmente padece alzheimer y a su hijo desempleado, sumado al pago de servicios públicos y otros, que arrojan un valor sobrante de $433.681, insuficiente para costear aspectos como medicinas no POS.
Por último, resaltó que no estuvo vinculado a los procesos penales en los que se endilgó que su pensión fue obtenida por medios fraudulentos, por lo que no era aplicable a su caso la revocatoria unilateral (f. 200 a 209). IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos superiores, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. En el presente asunto, la sentencia impugnada deberá confirmarse pues, en realidad, nada habría que añadir a lo expuesto por el Tribunal de Bogotá, dado que en efecto son abundantes las razones que implican colegir, sin el menor aviso de duda, la improcedencia del amparo.
En efecto, el accionante considera quebrantados sus derechos fundamentales debido a que la Resolución 001095 del 4 de octubre de 2007, adoptada por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del otrora Ministerio de Protección Social, redujo su mesada pensional de forma unilateral, lo que constituye una violación a su debido proceso pues era requisito insoslayable, por tratarse de un derecho particular y concreto, obtener su consentimiento previo y expreso, según lo impone el artículo 73 del Dto. 01/84, vigente para esa época, y además resalta que se pasaron por alto las recomendaciones, investigaciones y sanciones impuestas por la PGN a quienes procedieron de esa manera en asuntos similares al suyo.
En primer lugar, urge recordar que en casos de contornos parecidos al aquí descrito, la Corte ha sido enfática en puntualizar que para resolver controversias como las que aquí se expone, existen otros medios de defensa, en tanto envuelven un conflicto jurídico que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades (Art. 6.° Dto. 2591/91).
En tales condiciones, bien puede acudir el actor a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que se revise la legalidad de los actos administrativos que estime lesivos y proponer allí la suspensión provisional de los mismos, mecanismos que se consideran idóneos para la protección de sus derechos presuntamente conculcados. Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración de un perjuicio irremediable, esto es que la actuación cuestionada genere un daño cierto, inminente, grave, urgente y actual, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.
En este asunto se descarta esa especialísima situación al advertir que el acto administrativo reprochado se emitió el 4 de octubre de 2007, y la tutela se presentó más de 9 años después, amplísimo lapso que a todas luces desdibuja la urgencia e imperiosidad de intervención por parte del juez de tutela, sin que sea excusa válida aludir a una transgresión permanente por tratarse de una prestación periódica, dado que lo relevante es determinar si esa disminución ocasionada por la actuación administrativa criticada, en realidad produjo al interesado un daño de tal entidad que obligue ineludiblemente a concluir la ineficacia del mecanismo ordinario ante la urgencia manifiesta de evitar un perjuicio irremediable y, en consecuencia, sea entonces indiscutible para el juez de la Carta Magna abordar de fondo el asunto propuesto.
Esa afectación que constituye la excepción a la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6.º del Dto. 2591/91, se insiste, en este concreto evento no se vislumbra si se acude a la tutela después de 9 años de la ocurrencia del hecho que se enuncia como transgresor de la Constitución Nacional. Por lo demás, aunque el accionante alude a unas supuestas diligencias realizadas a través «agremiaciones», más allá de que ello está improbado, en todo caso tampoco luce justificativo del extenso paso del tiempo, pues si en realidad se consideraba la irregularidad del acto, así debió ponerse de presente ante las autoridades judiciales, lo cual, según lo narrado por el actor, aún no se ha realizado.
Corolario de lo anterior, ha de concluirse que no es el juez de tutela, a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad llamada a pronunciarse sobre un asunto que, sin lugar a dudas, envuelve un conflicto jurídico que debe ser dilucidado en el trámite de procesos contenciosos administrativos, en los cuales se ejerza el derecho de defensa a cabalidad.
Se confirmará la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11