Radicación n.° 83055 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL2317-2019 Radicación n.° 83055 Acta 6 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte la impugnación formulada por FABIÁN VÉLEZ NIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal el 13 de diciembre de 2018, en el trámite de la tutela que adelantó contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al que se vinculó a las partes e intervinientes en el objeto de debate constitucional.

I.

ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la educación, vida digna, igualdad, unidad familiar y protección especial de los niños, niñas y adolescentes, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Indicó que se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 29 de julio de 1994, que en la actualidad desempeña el cargo de Técnico Investigador II y que siempre ha desempeñado su cargo con responsabilidad y ética.

Señaló que desde 1994 hasta el 2008 trabajó en la Dirección Seccional de Boyacá y luego fue escogido para ser parte de la Policía Judicial de la Dirección Nacional de Justicia y Paz en la ciudad de Yopal; que por tal razón terminó con su compañera, con quien vivía en la ciudad de Tunja y con la que tuvo 2 hijos, pues le resultaba complicado el traslado y por cuestiones laborales tenía muy poco tiempo para comunicarse con ellos.

Aseveró que ingresó a la Universidad Autónoma de Bucaramanga en convenio con la UNISANGIL sede Yopal, donde ha « cursado y aprobado casi la totalidad de las asignaturas del pensum de la carrera de derecho, toda vez que aún le falta cursar una materia electiva»; por lo que debe asistir de manera presencial a las clases. Manifestó que su actual compañera permanente padece de cáncer de cuello uterino, por lo que ha tenido que someterse a varios tratamientos y al ser trasladados de ciudad no tendrían los recursos suficientes para su manutención. Adujo que, el 31 de julio de 2018, elevó solicitud de traslado para la Seccional de CTI Casanare ante el Coordinador Líder Nacional de Policía Judicial Dirección de Justicia Transicional, explicándole que tiene su arraigo y núcleo familiar en la ciudad de Yopal donde además le siguen el tratamiento a su compañera permanente.

Mencionó que, mediante Resolución No. 1- 0410 de 28 de septiembre de 2018, se ordenó reubicar entre otros el cargo de Técnico Investigador II de Yopal, a la Dirección Seccional de Putumayo, por lo que Vélez Niño el 1º de octubre del mismo año, elevó « solicitud o petición humanitaria», ante el Director Ejecutivo de la entidad, donde le manifestó revocar la referida resolución por su familia y todos los inconvenientes que le generaría este traslado.

Explicó que desde el mes de octubre de 2018 lo trasladaron a Putumayo, por lo que elevó una nueva solicitud, dado que no había recibido respuesta alguna de la entidad y necesitaba con urgencia su reubicación; que el 9 de noviembre del mismo año el Vicefiscal General de la Nación, emitió respuesta donde resolvió no reponer la solicitud que fue emitida por Resolución 1-0410, informándole que contra esta decisión no procede recurso; de la cual fue notificado mediante oficio DIREJE 00001237.

Por lo anterior, afirmó que la negativa de su traslado es arbitraria al no estudiar su situación ni la de su núcleo familiar, que al estar domiciliado en Mocoa «en ejercicio de la ius variandi por parte de la Fiscalía General de la Nación, cuyo traslado al Departamento de Putumayo, me hace imposible matricular y continuar con mis estudios de derechos cumpliendo con las materias que me faltan para aprobar mi plan de estudios que deben cursarse presencial y exclusivamente en el municipio de Yopal o desplazarme a este municipio a realizarlos personalmente».

Solicitó se le tutelen sus derechos y, como consecuencia, se ordene a la entidad que, en el término de 10 días a la notificación de la acción, « adelante los correspondientes trámites administrativos para efectuar» su traslado al cargo de Técnico Investigador II en el municipio de Yopal. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 6 de diciembre de 2018, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal admitió la acción, vinculó a las partes e interesados y dispuso su notificación para garantizar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. La Directora de Justicia Transicional de la Fiscalía General de Nación informó que corrió traslado a la Subdirección de Talento Humano de la entidad, que es la que tiene competencia para tramitar las situaciones administrativas del personal de la entidad.

El Director Seccional del Casanare enfatizó que «no han vulnerado derechos fundamentales por parte de la Fiscalía General de Nación en el caso de la Dirección Seccional Casanare, en primer término porque no ha intervenido en la reubicación de empleo del accionante y en segundo lugar es porque esta facultad es exclusiva del señor Fiscal General de la Nación».

La Procuradora 12 Judicial II Familia Yopal argumentó que « las características especiales del entorno familiar del trabajador, en las que ha hecho énfasis la Corte cuando expresa que el traslado laboral, no debe implicar la vulneración de un derecho fundamental del trabajador y/o de su familia y que el empleador debe revisarlas previamente al emitir el traslado, no se advierten analizadas, ni en la resolución del traslado, ni en la que negó la reposición, en tal virtud su señoría, considera el Ministerio Público, que debe tutelarse para que se disponga que la entidad accionada, debe acatar el antecedente jurisprudencial y consecuentemente debe revisar el caso específico y tomar decisión con la debida sustentación».

Mediante sentencia de 13 de diciembre de 2018, el Tribunal negó el amparo tras advertir que: (…) por tratarse de un acto administrativo -resolución 1-0410 de septiembre 28 de 2018, mediante la cual se realiza el traslado, el accionante tiene la posibilidad de demandarlo ante la jurisdicción administrativa, la cual igualmente consagra la posibilidad de que, como medida cautelar, el mismo sea suspendido en sus efectos.

(…) en la Resolución 1-0510 de noviembre 9 de 2018. Proferida por la Vicefíscal General de la Nación, luego de recordar la globalidad de la planta de personal de la entidad, recuerda que el traslado del accionante no fue producto de la arbitrariedad o el capricho sino estrictamente por necesidad del servicio, tal como se consignó en la resolución que, junto con otros servidores, determinó su traslado.

Sobra decir que esta actuación se encuentra plenamente habilitada por la Ley, inclusive en la misma se refiere a la situación de salud de SANDRA MILENA HIGUERA PLAZAS, recordando que en su declaración de bienes y rentas del año 2018, no la incluye como cónyuge, como tampoco ocurre con las anteriores, a partir del año 2010, en las "cuales figura como tal NANCY AMAYA PEDRAZA.

Razones por las cuales determina que no hay afectación a sus derechos fundamentales, también ante dicha entidad expuestos. Esto concuerda con el hecho de que su hijo menor lo tuvo con ella y reside en Tunja y a quien aún puede acudir a visitar con la debida autorización de sus superiores. Adicionalmente, conforme lo afirma la entidad accionada, a través de la Subdirección de Talento Humano, la señora HIGUERA PLAZAS se encuentra actualmente cotizando al Sistema de Seguridad Social en salud como cabeza de hogar, circunstancia que resta credibilidad a la exposición sobre la calidad de compañeros permanentes que declara el actor en su escrito de tutela.

(…) De ahí que concluyó que «no ve la Sala que en términos generales se hayan afectado las condiciones mínimas del accionante en cuanto a trabajo, salario, etc. pues precisamente la posibilidad de realizar traslados debe siempre estar sustentada en necesidades del servicio, como aquí ocurre. No se vislumbra ninguna razón diferente para el mismo, ni trato discriminatorio alguno. III.

IMPUGNACIÓN El promotor impugnó y estimó que el tribunal en cuestión no se ajustó a los hechos que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, que se negó a cumplir el mandato legal fundado en consideraciones inexactas, cuando son totalmente erróneas dándole un alcance absoluto al ius variandi, poniéndolo por encima del derecho a la unidad familiar, integridad personal del trabajador o de algún miembro de su familia.

Agregó que es de público conocimiento quien es su compañera permanente y que padece una enfermedad; reiteró que estaba cursando en la universidad la carrera de derecho, que le faltaba solo unas materias y que las debía cursar presencialmente, situación conocida por sus compañeros y superiores y sostuvo que acudió a la acción de tutela por tratarse de un asunto preferencial y urgente.

V. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que el actor pretende que se deje sin efecto la Resolución 1-0410 de septiembre 28 de 2018, ello en virtud de la situación que enfrenta al estar lejos de su compañera que se encuentra enferma, de no poder terminar con su carrera de derecho y del distanciamiento con sus hijos. Cabe primero resaltar que, esta sala, frente a los asuntos referentes al traslado de funcionarios en entidades públicas ha estimado, que es posible dispensar el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y;

(iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Lo anterior en atención, a que si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el presente evento, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.

Sobre dicho aspecto cumple recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ STL6361-2016, donde se expuso que: Es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto.

El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad(sic) para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.

Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.

La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.

En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.

Es claro entonces que la Fiscalía General de la Nación goza de una amplia discrecionalidad para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio», además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte paladinamente que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital.

Ahora bien, lo anterior no debe traducir ni traduce una potestad absoluta o arbitraria, como equivocadamente lo entiende el promotor del amparo, sino que, por el contrario, es una atribución legítima que permite promover y gestionar la mejora continua y la calidad de la prestación del servicio, que en todo caso debe ser armonizado con las garantías que amparan a las personas que brindarán su trabajo en pos de tales finalidades.

En ese orden, no se observa la evidente vulneración y perjuicio moral o material derivada del traslado del accionante, de quien vale decir, desde su vinculación a la Fiscalía General de la Nación debió tener presente que, ante la naturaleza de la planta de personal a la que ingresaba, por virtud legal, las funciones ejercidas podrían ser susceptibles de variación, según lo ampliamente expuesto, sin que en este específico evento se observe un abuso de la demandada en el ejercicio de las tales potestades.

Aun cuando la constatación de inexistencia del quebrantamiento superior en punto a la ubicación reprochada, es suficiente para descartar la intervención constitucional, de cualquier manera se impone recalcar que tales aspectos son asuntos que deben conocer y resolver las autoridades competentes a través de las acciones ante la jurisdicción de contencioso administrativo a fin de discutir la legalidad de los actos administrativos, pues el carácter residual, excepcional, preferente y sumario del mecanismo de amparo, impide al juez de tutela socavar esas atribuciones legales, según expreso mandato del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991.

El actor alega que acude a esta acción para evitar un perjuicio irremediable, frente a ello cabe precisar que esta sala lo ha definido como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015). De ahí que. conforme se acreditó en este asunto, la reubicación de la que fue objeto el accionante, no constituye una transgresión a un derecho fundamental, ni permite abrir la posibilidad de que a través de este mecanismo se le mantenga en la ciudad donde venía desempeñando su cargo, ni siquiera con carácter transitorio, toda vez que no se presenta un perjuicio que se deba conjurar por este medio extraordinario, ya que con la decisión administrativa no se genera una disminución o pérdida de ingresos que afecte su estabilidad o la de su familia, que impongan una intervención urgente de la jurisdicción constitucional, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

En ese orden, la omisión en la utilización de tales instrumentos no puede suplirse a través del amparo constitucional, a fin de que se acojan sus peticiones, pues, precisamente, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber de la accionante agotar las instancias ordinarias, salvo que se acuda a la protección con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues dada su naturaleza, no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales.

Por lo antes expuesto, se confirma la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13 SCLAJPT-03 V.00