CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54160 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL2311-2019 Radicación n.° 54160 Acta 04 Bogotá, D. C., seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Se resuelve la primera instancia en la acción de tutela instaurada por la apoderada de OMAR DE JESÚS ARANGO OTÁLVARO, DANIEL ARANGO GÓMEZ y LUIS MIGUEL ARANGO GÓMEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - OFICINA DE BONOS PENSIONALES y la AFP PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES La apoderada de los accionantes fundamentó la petición en los siguientes hechos: Que la señora Flor María Gómez Daza falleció el 15 de julio de 2009, y laboró como docente en diferentes instituciones educativas del sector público y privado; que estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y también cotizó para pensión en el Instituto de Seguros Sociales, del cual se trasladó a la AFP Protección S.A., en abril de 1999; que a la causante le sobrevivieron su cónyuge Omar de Jesús Arango Otálvaro y sus hijos Daniel y Luis Miguel Arango Gómez, los dos últimos son mayores de edad y cursan estudios universitarios.
Que los accionantes solicitaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la AFP Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la primera de las entidades requerida la negó, toda vez que no estaban reunidos los requisitos para ello, comoquiera que la causante solo cotizó 14,5 años en entidades oficiales y se requerían 18.
Por su parte, la AFP Protección al encontrar cotizaciones simultaneas con el referido Fondo, solicitó directrices al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad que por oficio n.º 227987 del 31 de mayo de 2010, indicó que en tales eventos, «el afiliado debería elegir a que administradora de pensiones debía quedar, señalado que “como la señora Flor María Gómez Daza seleccionó el régimen de ahorro individual antes de su fallecimiento y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó a los herederos o sobrevivientes la pensión de sobrevivencia, implícitamente estaban aceptando todas las condiciones del RAIS y renunciaban a las del régimen del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que tienen derecho a que se emita el bono pensional tipo A”».
Que pese a lo anterior, la AFP Protección S.A., no otorgó la prestación ni dispuso la devolución de saldos, por lo que se presentó demanda ordinaria en su contra, radicada con n.º 2013-00167, la cual fue repartida al Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, que por auto del 4 de marzo de 2013 la admitió y ordenó integrar el contradictorio con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Agrega que por sentencia del 4 de octubre de 2017, el a quo condenó a la AFP Protección a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor del cónyuge supérstite a partir del 15 de julio de 2009, con fundamento en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, previa emisión del respectivo bono pensional por parte la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del traslado de los aportes cotizados con posterioridad a la fecha de corte del bono por parte del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, decisión que fue revocada el 25 de julio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, para en lugar ordenar la devolución de los saldos abonados en la cuenta de ahorro individual del RAIS, con sus respectivos rendimientos y «el valor del bono pensional en virtud de las cotizaciones efectuadas al ISS».
Que no se interpuso el recurso extraordinario de casación dada la demora en su resolución, máxime que el señor Omar de Jesús Arango cuenta con 64 años de edad, «situación que reduce sus posibilidades de obtener un trabajo y conseguir ingresos que le permitan subsistir mientras se lleva a cabo el trámite judicial para resolver el recurso. Ello, además, de que tiene hijos en edad de estudios académicos y no pueden suspender el disfrute de los derechos de sobrevivientes por largos años como tarda actualmente la culminación de ese recurso».
Reprocha que el juez colegiado incurrió en un defecto fáctico, porque desconoció el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que permite « acumular cotizaciones en el caso de profesores», y optó «por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica, máxime cuando no se tuvieron en cuenta sentencia con efectos erga omnes como lo es la sentencia SU-769 de 2014, misma que permitió la posibilidad de computar tiempos públicos y privados dirigidos a que las personas que contaban con aportes en varios regímenes pudieran acceder a su derecho pensional».
Por lo anterior, pretenden los accionantes la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y dignidad humana, y en consecuencia, se ordene a la AFP Protección S.A., reconocer la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta «el tiempo de servicio prestado en el régimen exceptuado», para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Pública deberá expedir el respectivo bono pensional.
En subsidio, que se ordene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- que reconozca dicha prestación junto con los intereses de mora. Mediante auto del 14 de enero de 2019, esta Sala de la Corte avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó comunicar a las autoridades accionadas, así como a los demás intervinientes dentro del proceso ordinario cuestionado, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional.
La AFP Protección S.A., explicó que con el fin de resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del cónyuge e hijos de la causante Flor María Gómez Daza, se revisó su historia laboral constatando que no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de su muerte, razón por la cual se procedió a la devolución de saldos.
En cuanto al cumplimiento de la providencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, informó que «a la fecha los accionantes no han aprobado la historia laboral de la afiliada fallecida, ni han autorizado la emisión del bono pensional, lo cual es indispensable para que esta administradora pueda continuar con las gestiones tendientes a emitir y a obtener el reconocimiento y pago del bono pensional y de los aportes, los cuales una vez sean cancelados por los responsables de su pago, podrán ser devueltos».
El Ministerio de Educación Nacional alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, por carecer de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que actualmente se encuentra en estado de liquidación provisional el bono pensional de Flor María Gómez Daza; y que sus beneficiarios «no han aprobado la última liquidación provisional», por lo que la AFP no ha podido solicitar la respectiva emisión y redención del bono. Por último advirtió que los tutelantes tuvieron la «oportunidad de acudir al recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia, para buscar que el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria examinara su caso y determinara si era viable o no acceder a las pretensiones planteadas en su demanda, recurso del cual como se evidencia el reporte extractado del Sistema de la Rama Judicial no hicieron uso, quedando así en firme la decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Laboral del honorable Tribunal Superior de Medellín».
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial.
Ante la existencia de mecanismos donde se puedan examinar las situaciones expuestas por esta vía excepcional, se descarta la intervención del juez constitucional de manera anticipada, pues esta no puede suplir las competencias asignadas por la Constitución y la ley al funcionario de conocimiento. De modo que, se desnaturaliza su carácter residual y subsidiario, si se acredita que lo reprochado en esta sede no ha sido discutido en el espacio procesal pertinente, pues tal trámite, según expreso mandato del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no debe ser sustituido ni soslayado por este instrumento, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.
Lo anterior es relevante para resolver esta controversia, pues en atención a lo decidido por el tribunal en el proceso ordinario laboral cuestionado, los tutelantes contaban con el recurso extraordinario de casación ante esta Corporación, del cual no hicieron uso, según lo aceptaron en el escrito de tutela y se verificó en el Sistema de Consulta de Procesos de la página web de la Rama Judicial.
En efecto, en los términos del artículo 88 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social « el recurso de casación podrá interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia». En ese contexto, la actuación de la parte accionante, en sentir de la Sala, resulta inadmisible, pues de ella se infiere que formula la presente queja constitucional como alternativa judicial para obtener la resolución de su caso, cuando tuvo a su alcance el medio judicial idóneo para dirimir el conflicto que plantea.
Al respecto, es pertinente precisar que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha admitido la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable, esa modalidad constitucional se subordina a un medio ordinario que pese a ser por regla general eficaz e idóneo para resolver el agravio aludido, para el caso concreto no lo es en perspectiva de la protección efectiva y urgente de los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es imperioso demostrarlo debidamente; empero, esa circunstancia no aplica al asunto materia de análisis, pues los accionantes no presentaron la queja constitucional de forma transitoria sino como una instancia adicional al margen del procedimiento estipulado legalmente, con lo que entonces pretende revivir un debate procesal debidamente concluido, y ello es justamente lo que traduce la flagrante improcedencia de esta acción. Avalar tal proceder, no solo desbordaría los cimientos de instituciones de gran relevancia como la seguridad jurídica, sino que sería tanto como usurpar las competencias del juez natural, finalidad que está lejos de adecuarse al objetivo de la tutela.
Además, se advierte que con la prueba allegada no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues nada dice en forma clara, precisa y concreta en relación con la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría de no admitirse con urgencia la protección solicitada, ya que como se sabe, dicho perjuicio se genera al tratarse de una amenaza que está por suceder prontamente, es decir que el menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, que se requieren de medidas inaplazables para conjurarlo y cuando la acción de tutela sea impostergable con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales invocados.
Con todo, revisada la sentencia proferida por el tribunal 25 de julio de 2018, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia, no se advierte la transgresión de las garantías superiores, comoquiera que citó los artículos 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y jurisprudencia de esta Sala (sentencia rad. 40848 de 6 de dic. de 2011, reiterada en la SL451-2013), para señalar: En efecto, lo que entiende este juez de apelaciones frente a los anteriores planteamientos, y de cara a la intención del legislador, con la inclusión del artículo 31 previamente citado (Decreto 692 de 1995), es que si una persona tiene la calidad de docente oficial y está excluida del Sistema Integral de Seguridad Social al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, le resulta valido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y por virtud de ello adquirir una pensión oficial.
Lo anterior, sin perjuicio de prestar al mismo tiempo sus servicios a instituciones privadas, existiendo la obligación legal de efectuar cotizaciones al sistema, por razón de la vinculación laboral, lo que permite a su vez financiar una posible pensión en el régimen de prima medida con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al RAIS a través de un bono pensional.
Y es que así se permite dado que el régimen pensional del magisterio es un paradigma jurídico totalmente ajeno e independiente, al tener una fuente autónoma de financiación, supuestos que conducen a la viabilidad jurídica de la compatibilidad de sus prestaciones con las que se tienen previstas en la Ley 100 de 1993, cuyo origen y concepto difieren.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que la prueba documental […] que la fallecida se vinculó al sector público como docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen siguió siendo el exceptuado y por tanto continuó regida por la Ley 91 de 1989, que creo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pudiendo acceder a las prestaciones que dicho régimen tenía dispuestas para sus afiliados acorde a su tipo de vinculación. Asimismo se percibe que para el periodo de julio de 1996 a marzo de 2002, la causante prestó sus servicios como docente oficial pero también lo hizo como trabajadora del sector privado, efectuándose, por un lado, cotizaciones al régimen exceptuado al que pertenecía y, al mismo tiempo, realizó aportes al Sistema General de Pensiones.
En ese orden, resulta patente la existencia “de un problema de simultaneidad” que deba resolverse, ya que la trabajadora se encontraba facultada por disposición de la ley para efectuar de manera concurrente aportes tanto al régimen exceptuado como al régimen general […]. Lo que a su paso evidencia que las cotizaciones efectuadas en el referido Fondo no inciden en la liquidación de las pensiones otorgadas en el Sistema General ni viceversa, pues el objeto de los aportes tienen una destinación específica y lo es financiar en cada régimen las prestaciones que en favor de sus afiliados ofrece.
Nótese que el demandante previo a la solicitud radicada ante Protección S.A., solicitó al FOMAG la pensión post mortem misma que fue negada en virtud de no satisfacerse el requisito establecido en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, esto es contar con 18 años laborados continuos o discontinuos […]. No siendo admisible que por ser desfavorable los requisitos desarrollados en uno y otro régimen, pretenda a su conveniencia construir una regla pensional a fin de obtener el cómputo de aportes efectuados en los dos regímenes, que cuentan cada uno con su propio desarrollo normativo.
Corolario de lo anterior, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes que se depreca, ha de tenerse en cuenta las cotizaciones efectivamente realizadas en el Sistema General de Pensiones, a través del ISS y, posteriormente, a través de Protección, sin posibilidad de computar el tiempo laborado que fue cotizado al FOMAG, pues se itera tales aportes tienen una destinación y fuente de financiación diferente.
Así al alcanzar la afiliada fallecida dentro de los 3 años anteriores a la muerte cero semanas, resultan insatisfechas las exigencias dispuestas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 […]. (Negrilla fuera de texto). Bajo esas condiciones, la decisión adoptada por el Tribunal estuvo edificada en criterios objetivos que no permiten calificarla de irrazonable, dado que la labor hermenéutica se apoyó en la situación fáctica planteada y a la luz de las disposiciones normativas aplicables al caso y de la jurisprudencia que sobre el tema ha establecido esta corporación, por lo que no se configura la violación ius fundamental.
Lo anterior resulta suficiente para negar la acción constitucional. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la acción de tutela por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 12 SCLAJPT-11 V.00