Radicación n° 71033 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL2304-2017 Radicación 71033 Acta n° 5 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por CARLOS ALBERTO TORRES CÁCERES, contra el fallo proferido el 6 de diciembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, dentro de la acción de tutela que le sigue a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, y al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, trámite al cual fueron vinculados la IPS SPOSALUD, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, la IPS FUNDEMOS y la ARL POSTIVA.

I.

ANTECEDENTES CARLOS ALBERTO TORRES CÁCERES instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la DIGNIDAD HUMANA, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO y LIBRE ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, los cuales estima vulnerados por parte de las encartadas. Como sustento fáctico, el promotor señaló participó en la Convocatoria 335 de 2016, para el cargo de dragoneante código 4114, grado 11 en el INPEC, concurso que fue reglamentado por la CNSC mediante Acuerdo 563 de 2016.

Adujo que superó satisfactoriamente el examen de requisitos mínimos, la prueba psicológica clínica, la de valores -con 67.00 puntos- y la físico atlética –con 87 puntos-; no obstante, en los exámenes médicos y de laboratorio resultó «NO APTO por ASTIGMATISMO y ESPINA BÍFIDA», frente a lo cual presentó una reclamación sobre los resultados médicos, que la CNSC atendió el 18 de noviembre de 2016, en el sentido de informarle que no podía seguir con el proceso, «limitando [su] derecho a la igualdad y participación», razón por la cual, acudió a la IPS Sposalud donde se realizó una valoración por optometría, que le determinó «EMETROPIA (sic) », esto es, « condición oftalmológica ideal», resultado contrario al del examen efectuado por la Ips contratada por la CNSC.

Aseguró que para constatar el tipo de lesión que presentaba en su columna, el 17 de noviembre de 2016 se sometió a un examen de rayos X, en el que se le determinó «COLUMNA LUMBOSACRA EN A. P. Y LATERAL VERTICAL: CONCLUSIÓN TRANSVERSOMEGALIA BILATERAL L5», la cual no está prevista en el profesiograma como una exclusión y, por ende, no era suficiente para expulsarlo del proceso de selección. Planteó el gestor que lo anterior, « deja en entredicho la realidad o no de existir esta patología médica, en el primer caso y una información parcial en el segundo», además que prestó el servicio militar como auxiliar bachiller en el INPEC con excelentes resultados, donde se le refirió la posibilidad de seguir la Carrera en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, debido a que « las funciones que se desarrollan como auxiliares al interior de un Establecimiento Carcelario son las mismas que realizan los Dragoneantes adscritos al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC que hoy colocan como requisito una patología de ASTIGMATISMO o ESPINA BÍFIDA, si no fue necesaria para ser auxiliar si la presentan para Dragoneante, desconociendo que por cerca de un año se terminó el servicio militar sin el reconocimiento de ninguna de estas enfermedades».

De conformidad con los hechos narrados, solicitó que se ordene a las entidades accionadas que cesen la perturbación de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la CNSC le permita continuar con el proceso de selección y lo incluya en la lista de aspirantes aptos para el curso de complementación para hombres. Además de ello, pidió que se le conceda un tiempo prudencial para adquirir los elementos que se requieren para adelantar el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Multra.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA. El 25 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió el presente trámite, ordenó notificar a la parte pasiva y dispuso la vinculación de la IPS Sposalud, la Universidad Manuela Beltrán, la IPS Fundemos y la ARL Positiva, para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. En término, el INPEC adujo carecer de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones del tutelante, ya que el proceso de selección para los aspirantes al concurso de méritos para el empleo de dragoneante de tal instituto, es competencia exclusiva de la CNSC, entidad ante la cual el interesado presentó la petición a que alude en su escrito inicial.

La IPS Sposalud confirmó que el accionante se practicó un examen de optometría el 16 de noviembre de 2016, que dio como resultado « EMETROPE BILATERAL». La CNSC expuso que el mecanismo constitucional es improcedente, toda vez que el petente cuenta con acciones contencioso administrativas para controvertir las reglas que rigen la convocatoria 335 de 2016 y que están contenidas en el Acuerdo 563 del mismo año que, constituye en esencia, la razón de su inconformidad.

El ente se permitió recordar que al momento de la inscripción, el aspirante manifestó aceptar todas las reglas de la convocatoria, donde se estableció la valoración médica como trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación o complementación. Así entonces, como el proponente tuvo diagnóstico de astigmatismo y espina bífida lumbar, se configuró la causal de exclusión consagrada en el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016.

Al final, la CNSC acotó que las inhabilidades fueron determinadas con fundamento en las directrices contenidas en el profesiograma y los perfiles profesiográficos de cada cargo, en los que se hizo un estudio técnico de los requerimientos mínimos para los empleos en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia. Los demás sujetos guardaron silencio. Mediante sentencia de 6 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Bucaramanga negó el amparo deprecado por considerar que el promotor cuenta con medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, que lo habilitan, incluso, a solicitar medidas cautelares.

Con base en ello, el a quo señaló que «no pueden esquivarse o eludirse los medios judiciales al alcance de los ciudadanos para el resguardo de los mismos como alternativo a lo que en el derecho positivo se regulan para dichos fines que permiten, en franca lid, y con el apoyo probatorio y de valoración a ultranza, establecer la legitimidad de las actuaciones y las eventuales consecuencias de tal obrar».

IMPUGNACIÓN El accionante impugna. Sustenta su recurso en que la acción de tutela es el único mecanismo con que cuenta para hacer efectivos sus derechos fundamentales, pues así lo ha establecido la jurisprudencia constitucional. También señala que el juzgador de primer nivel le dio un enfoque equivocado a su pretensión, ya que en ningún momento ha cuestionado los actos administrativos que rigen la convocatoria, sino los actos particulares que contienen el resultado la valoración médica y la respuesta de la CNSC, pues con ellos se vulneraron sus derechos fundamentales.

El recurrente hizo referencia a 2 precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado – Sección Segunda y del Tribunal Administrativo de Boyacá, a partir de los cuales insiste en la concesión del amparo. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso sub lite, el accionante pretende que se ordene a las entidades accionadas que le permitan continuar con el proceso de selección previsto en la Convocatoria n° 335 de 2016 y se le incluya en el listado de aspirantes para el curso de complementación para hombres, muy a pesar de haber sido clasificado como « NO APTO », en razón a las inhabilidades médicas que le fueron detectadas durante el proceso meritocrático.

Nótese que lo que se encuentra en discusión, es si el accionante tiene derecho a continuar en el proceso de selección, aun con el resultado obtenido en la valoración médica practicada durante el concurso y con fundamento en los diagnósticos que obtuvo en los exámenes que se practicó por su propia cuenta. Previo a ahondar en razones para la concesión o denegación del amparo, es preciso evaluar si están cumplidos los requisitos de procedibilidad.

Para ello, conviene traer a colación lo dicho por esta Magistratura en un asunto semejante al que hoy se estudia, donde se consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.

Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

(…) Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente. En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. (CSJ, STL2496-2015). Deviene de lo dicho, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como « NO APTO».

Además, el petente cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad de los actos administrativos que estima lesivos y proponer allí la nulidad o incluso obtener la suspensión provisional de los mismos, en los estrictos términos de los artículos 230 y ss. la Ley 1437 de 2011, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.

Adicionalmente, es necesario que el perjuicio sea acreditado dentro de la acción y que revista tal gravedad y urgencia para obtener su declaratoria, hecho que no ocurrió en las condiciones del sub judice y que impide al fallador constitucional acceder a la protección solicitada, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.

Lo expuesto da al traste con la acción de tutela, por hallarse configurada la situación descrita en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991: Artículo 6°: Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Conforme las razones expuestas, y sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 3