CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 71081 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL2302-2017 Radicación 71081 Acta n° 5 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por SILVIO ALDAIR TIMANÁ NAVARRO, contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, trámite al cual fueron vinculados la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

I.

ANTECEDENTES SILVIO ALDAIR TIMANÁ NAVARRO, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, DIGNIDAD HUMANA y LIBERTAD DE ESCOGENCIA DE PROFESIÓN U OFICIO. En lo que interesa a la impugnación, refirió el peticionario que se inscribió en el empleo de Dragoneante del INPEC, Código 4114, Grado 11, dentro de la Convocatoria 335 de 2016, reglamentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo n° 563 de 2016; que en dicho proceso superó diferentes pruebas: psicológica, físico atlética y la entrevista; sin embargo, en la valoración médica, que no constituye una prueba sino un trámite obligatorio para ingresar al curso de formación y complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, fue clasificado como «NO APTO » por «TALLA».

Aseguró que su exclusión obedeció a que su estatura es de 1.63 metros y para el cargo se requiere un mínimo de 1.66 metros, lo que a su juicio es un criterio discriminatorio que vulnera sus derechos fundamentales y cercena sus posibilidades de acceder a un cargo público, por una condición propia de su ser, que viene dada genéticamente y sobre la cual no tiene poder de decisión. Así las cosas, con fundamento en un precedente del Consejo de Estado – Sección Segunda, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y pidió que se le ordene a la accionada que le permita continuar en el proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC – Convocatoria n° 335 de 2016-.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada y dispuso la vinculación de la Universidad Manuela Beltrán y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, el INPEC pidió ser desvinculado, tras aducir falta de legitimación en la causa por pasiva, pues es la CNSC la encargada de adelantar el concurso de méritos para proveer el cargo al que aspira el tutelista.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC pidió se declare improcedente el presente mecanismo, como quiera que lo que se pretende es atacar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, para lo cual se puede acudir a las acciones contencioso administrativas. Recalcó que el accionante aceptó los términos y condiciones de la convocatoria, contenidos en el Acuerdo 563 de 2016 que reguló el proceso de selección, donde se exige el cumplimiento de requisitos mínimos para acceder al empleo de dragoneante, entre ellos el de la estatura, cuyos rangos se encuentran fijados en el profesiograma adoptado por el INPEC.

Los demás sujetos guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, en sentencia del 28 de noviembre de 2016, negó el amparo reclamado por no advertir cumplido el presupuesto de subsidiariedad, pues consideró que la parte activa cuenta con otros mecanismos eficaces, ante la jurisdicción contencioso administrativa para definir este tipo de controversias, como lo es la acción de nulidad y los medios administrativos de impugnación. Adujo además, que « la decisión de excluir al accionante por no tener la talla exigida para el cargo al cual concursaba y la decisión de no incluirlo nuevamente, se adoptó en cumplimiento de las competencias y obligaciones dentro del proceso de selección y con acogimiento a las normas que rigen la Convocatoria a la que este se inscribió, sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales invocados como conculcados.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugna mediante escrito obrante a folio 116 del plenario, en el que se abstuvo de expresar las razones de su disenso. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Asimismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser ratificada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, no se advierte violación a garantía constitucional alguna, en tanto que la conducta de las entidades accionadas no desbordó el ámbito de sus funciones, pues una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de la acción constitucional, se observa que estas han dado aplicación a las normas que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que su actuar comporte la vulneración de los derechos fundamentales del petente.

Al respecto, resulta relevante advertir que el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, que reglamentó el concurso de méritos al cual aspiró el tutelante, establece: Artículo 52°. ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES: De conformidad con la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos: Hombres Mínima: 1.66 m y Máxima: 1.98 m Mujeres Mínima: 1.58m y Máxima: 1.98 m La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. La Comisión Nacional del Servicio Civil, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido.

Se tiene entonces, que desde el inicio del proceso se le informó a los aspirantes inscritos en la Convocatoria 315 de 2013, que debían acreditar una estatura mínima como condición sine quanon para el empleo de Dragoneante Código 4114 grado 11. En ese contexto, se aprecia con claridad que si bien Silvio Aldair Timaná Navarro aprobó varias de las etapas del concurso de méritos, no superó el examen médico, en tanto fue clasificado como «No Apto – PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACION (sic) AL EXAMEN MEDICO (sic) OCUPACIONAL TALLA», según se observa a folio 20 del expediente, por lo que no cumple con la estatura mínima requerida en el acuerdo transcrito, circunstancia que le impide continuar en el proceso de selección. Conforme a lo anterior, se tiente que las actuaciones que el tutelante denuncia como violatorias de sus derechos tienen origen y soporte en el cumplimiento de la ley que regula el concurso de mérito, porque tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de las querelladas no fue arbitrario, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normativa que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Y es que al presentarse a la mencionada convocatoria, es obligación del aspirante acreditar los requisitos mínimos exigidos, según los lineamientos previstos en ella y en la oferta pública de empleos, tal como lo dejó sentado la CNSC al dar respuesta a esta acción, toda vez que los mismos fueron establecidos con base en el profesiograma que determinó como inhabilidad médica para el cargo de dragoneante, el que los hombres posean una estatura inferior a 1.66 m. De manera que, la encartada rigió sus actos conforme a la normativa vigente, que exige tal condición para el acceso a dicho empleo.

De otra parte, advierte esta Sala que la discrepancia del accionante gira en torno a la legalidad del requisito consagrado en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, que exige a los aspirantes un rango determinado de estatura. Al respecto, es necesario resaltar que tal situación involucra un conflicto de naturaleza jurídica, relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, que no es de competencia del juez constitucional, pues para ello está facultada la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, y tal como lo señaló el a quo, la acción de tutela en el presente caso resulta improcedente, en virtud a lo previsto en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dada la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales acá invocados. Lo descrito, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del mencionado presupuesto de subsidiariedad, puesto que, se itera, ante la jurisdicción contencioso administrativa el proponente tiene la posibilidad de incoar la respectiva demanda de nulidad frente a las exigencias consagradas en el plurimencionado Acuerdo, que en su sentir, hace nugatorias sus posibilidades de participar en el concurso de méritos para el cargo referenciado, siendo entonces, el proceso administrativo el escenario idóneo para alegar lo concerniente al requisito que considera «discriminatorio».

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 9