CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 52435 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL2290-2014 Radicación N° 52435 Acta Nº 6 Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).- Resuelve La Corte la impugnación interpuesta por la VIGÉSIMA TERCERA BRIGADA BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO VIAL Nº 20 GENERAL GABRIEL PARIS GORDILLO, contra el fallo de fecha diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013), proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que JHON JAIRO CAICEDO FLORES instauró contra la entidad arriba mencionada, el EJERCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DEL EJERCITO NACIONAL, TERCERA ZONA DE RECLUTAMIENTO, el DISTRITO MILITAR Nº 21, y el GRUPO DE CABALLERÍA MECANIZADO Nº 3 GENERAL JOSÉ MARÍA CABAL.

I.

ANTECEDENTES Por conducto del Personero Municipal de Túquerres Nariño, Jhon Jairo Caicedo Flores pidió la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, de petición y de igualdad ante la ley, que consideró vulnerados por los entes accionados. Dijo que en septiembre de 2012, cuando cursaba el último año de educación media, fue convocado por el Distrito Militar nº 21 para definir su situación militar, donde le notificaron que una vez obtuviera el título de bachiller se presentara a ese mismo Distrito Militar, en las instalaciones del Grupo de Caballería Mecanizado nº 3 General José María Cabal, en el municipio de Ipiales; que el 7 de diciembre de ese mismo año obtuvo el título de Bachiller Técnico Especialidad Agrícola, y el 11 de diciembre siguiente, se presentó en el Distrito Militar nº 21 conjuntamente con otros bachilleres, presentó la documentación requerida, pero no pudo ser examinado por el médico y fue convocado nuevamente para el 16 de julio de 2013.

Refirió que antes de esa fecha, el 16 de mayo de 2013, cuando se desplazaba a la Universidad de Manizales sede Túquerres, donde cursaba el primer semestre de Administración de Empresas, fue abordado y obligado a subir a un vehículo adscrito al Distrito Militar nº 21, Grupo de Caballería Mecanizado nº 3 General José María Cabal, y aunque presentó los documentos que lo acreditaban como bachiller, y comunicó el aplazamiento a definir su situación militar para el siguiente 16 de julio, el suboficial encargado se negó a recibirlos y al día siguiente se ordenó su reclutamiento; en el Municipio de Ipiales, presentó nuevamente la documentación, pero los mandos militares no tuvieron en cuenta su situación y decidieron incorporarlo como soldado regular, con el argumento de haber sido reclutado en la calle; que le hicieron firmar documentos sin poderlos leer, y cuando alegó nuevamente su condición de bachiller, le manifestaron que ya no se podía hacer nada.

Agregó que su señora madre acudió a la Procuraduría Provincial de Ipiales a poner en conocimiento la situación del accionante, y allí tramitaron un derecho de petición al Ejercito Nacional sin que a la fecha de esta acción hubieran tenido respuesta; que después, Jhon Jairo Caicedo Flores permaneció en el Grupo de Caballería Mecanizado nº 3 General José María Cabal durante mes y medio, y fue trasladado al batallón de de Instrucción de Entrenamiento y reentrenamiento nº 23 José Tadeo Lozano, donde juró bandera; pasó al Municipio de Tangua y después salió a disfrutar un permiso de 15 días, cumplido el cual, fue incorporado en la base antena del Municipio de Puerres y de allí al Batallón Especial Energético Vial nº 20 General Gabriel Paris Gordillo, zona de operaciones militares, donde permanece.

Pidió que se ordenara a los accionados y demás autoridades militares competentes, adelantar las respectivas actuaciones administrativas con miras a modificar la modalidad con que fue incorporado a filas, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, y ordenar su desacuartelamiento una vez cumpla los 12 meses de prestación del servicio.

II.- TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de fecha 27 de noviembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto avocó conocimiento y libró comunicaciones a los accionados requiriendo información sobre los hechos denunciados. III. RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La Vigésima Tercera Brigada Batallón Especial Energético Vial nº 20 General Gabriel Paris Gordillo se opuso a la pretensión constitucional, alegando que la incorporación del accionante al servicio militar se efectuó en legal forma, de acuerdo con la Ley 48 de 1993, y su Decreto reglamentario nº 2048 de 1993, además de respetar las normas constitucionales, referente al caso concreto del accionante, reconoció que éste se presentó a resolver su situación militar y fue incorporado como soldado regular; que para obtener el cambio de modalidad se establecieron como requisitos la solicitud del interesado, el acta de grado original, copia del diploma de bachiller, y apoyos de la unidad; que en este caso, no se presentó al solicitud de cambio de modalidad en la prestación del servicio militar ni solicitó o autorizó la presentación de dicha petición en su nombre, para dar respuesta de fondo.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo del 10 de diciembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto tuteló el derecho al debido proceso administrativo del accionante, y al Ejercito Nacional, Vigésima Tercera Brigada Batallón Especial Energético Vial nº 20 General Gabriel Paris Gordillo, adelantar las actuaciones administrativas para modificar la modalidad con que fue incorporado el joven Jhon Jairo Caicedo Flores al servicio militar, de soldado regular a soldado bachiller, y su desacuartelamiento una vez cumpla el tiempo de servicio en esta última modalidad, junto con la expedición de su libreta militar.

Encontró demostrado que el accionante se graduó de Bachiller Técnico Especialidad Agrícola el 7 de diciembre de 2012 en la Institución Educativa “Agrícola de la Sabana” de Túquerres, y fue incorporado como soldado regular a las Fuerzas Militares; recordó la normativa que impone el servicio militar obligatorio y sus modalidades, y citó jurisprudencia sobre la razón de ser de la clasificación de soldado bachiller; que como el actor acreditó su condición de bachiller, debió ser incorporado a filas en esa modalidad con un periodo de 12 meses.

Señaló que estando demostrado, que el accionante esta incorporado en calidad de soldado regular y probó los requisitos para ser clasificado como soldado bachiller, el Ejercito Nacional no podía desconocer esa situación, ni los beneficios que la ley le otorga como soldado bachiller, y que, al hacerlo, le vulneró el debido proceso administrativo.

V. IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Vigésima Tercera Brigada Batallón Especial Energético Vial nº 20 General Gabriel Paris Gordillo. Adujo que la incorporación al servicio militar es una tarea que no corresponde a la Unidad Militar sino a las autoridades señaladas en los artículos 5º y 8º de la Ley 48 de 1993, y que a ella no le consta si el actor presentó la documentación que lo acreditaba como bachiller, cuando acudió a prestar el servicio; que de acuerdo con esa misma ley, sí le corresponde decidir sobre desacuartelamientos, comisiones, traslados, cambios de modalidad tratamientos médicos y cualquier otra novedad; que con la acción de tutela no se aportó copia del derecho de petición que se cita en la misma para dar respuesta de fondo.

En cuanto al tema de cambio de modalidad citó la documentación requerida para ello, pero anotó que en este caso no se probó la entrega del derecho de petición con ese fin, la fecha de esa eventual entrega, el funcionario que la haya recibido, y sin esa información no era posible dar respuesta. Finalmente indicó que para poder dar esa respuesta se requiere la solicitud del interesado y el acta de grado de bachiller original.

VI. CONSIDERACIONES La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Pretendió el accionante, a través de ella, que se ordenara al Ejercito Nacional, Vigésima Tercera Brigada Batallón Especial Energético Vial nº 20 General Gabriel Paris Gordillo, la tramitación del cambio de modalidad en la prestación del servicio militar, para pasar de soldado regular con 18 meses de servicio, a soldado bachiller con 12 meses de servicio, por haber reunido previo a la incorporación, los requisitos necesarios para ello.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto amparó el debido proceso administrativo del actor, y le ordenó a los accionados que en el término de 48 horas efectuaran las diligencias necesarias para ese cambio de modalidad en la prestación del servicio, porque encontró que el interesado acreditó su condición de bachiller académico, por lo que la autoridad respectiva debió enlistarlo en la modalidad de soldado bachiller, además que la jurisprudencia ha señalado que el Ejercito Nacional no puede desconocer la real situación del incorporado al servicio y los beneficios que en tal condición lo cobijan, La Vigésima Tercera Brigada Batallón Especial Energético Vial nº 20 General Gabriel Paris Gordillo no desmintió que el actor hubiera acreditado su calidad de bachiller, y en la impugnación que aquí nos cobija ningún argumento aportó para demostrar razones jurídico-fácticas que obliguen a esta superioridad a cambiar la decisión de la primera instancia, pues reconociendo que esta dentro de sus funciones ese cambio de modalidad y que en verdad el interesado ostenta la calidad de bachiller, puso por delante la formalidad sobre el derecho sustancial, al pretender que se revoque la decisión impugnada por la circunstancia de que falta presentar una solicitud por el interesado, acompañada por acta original de grado de bachiller.

Por manera que, en tales circunstancias, se repite, no hay razón para revocar la providencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en primera instancia, pero se modificará, para indicar que las 48 horas dadas a la parte accionada para cumplir la orden de tutela, deben comenzar a contarse cuando el accionante aporte los documentos que se dice, no se encuentran radicados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el literal segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, dictado por la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 10 de diciembre de 3013, para disponer que las 48 horas dadas para que las autoridades militares accionadas cumplan la orden de tutela, comenzarán a correr cuando el accionante aporte los documentos que se señalan como no radicados.

SE CONFIRMA en todo lo demás. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10