Radicación n.° 70845 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL2286-2017 Radicación n.° 70845 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DIEGO FERNANDO MÉNDEZ RAMÍREZ contra la decisión del 23 de noviembre de 2016, emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, dentro de la acción de tutela promovida contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL.
I.
ANTECEDENTES Diego Fernando Méndez Ramírez instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, confianza legítima y acceso a los cargos públicos, presuntamente vulnerados por los accionados. Refirió el accionante que se inscribió como aspirante al concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo PSAA13-9935 del 25 de junio de 2013, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para el cargo de Juez Penal Municipal; que mediante Resolución CJRES15-20 del 12 de febrero de 2015 se publicó el listado de los resultados de la prueba de conocimientos alcanzando un puntaje de 792.51, siendo requisito para superar esa etapa, obtener 800 puntos; que posteriormente en cumplimiento a un fallo judicial proferido por el Consejo de Estado se expidió la Resolución CJRES16-355 del 25 de julio de 2016, a través de la cual se revocó la Resolución CJRES15-20 del 12 febrero de 2015 y se recalificó la prueba de conocimiento, obteniendo 805.11 puntos, con los cuales aprobó la prueba generando la confianza de poder avanzar a la siguiente etapa del concurso; que el 3 de octubre de 2016, fecha en la cual según el cronograma, debía inscribirse al curso concurso de formación judicial, la Unidad de Carrera publicó en la página web de la Rama Judicial la Resolución CJRES16-488 del 28 de septiembre de 2016 por la que determinó dejar sin efectos la Resolución CJRES16-355 y mantener los resultados publicados en la Resolución CJRES15-20 del 12 febrero de 2015, circunstancia que lo elimina de la lista de personas que aprobaron la prueba de conocimientos; que ese acto administrativo viola sus derechos fundamentales porque desconoce el debido proceso, en tanto revocó una decisión que ya había sido proferida, sin darle la oportunidad de ejercer algún tipo de recurso o controvertirlo, además que la Directora de la Unidad de Carrera Judicial violó el principio de la buena fe, cuando decide publicar la Resolución CJRES16-488 del 28 de septiembre de 2016, el mismo día que iniciaba el curso de formación judicial.
Por lo anterior solicitó, que se ordene a la Directora de la Unidad de Carrera Administrativa, le permita avanzar a la siguiente fase del concurso, esto es, el curso de formación judicial teniendo en cuenta el puntaje obtenido en la Resolución CJRES16-355 del 25 de julio de 2016. De manera subsidiaria pidió que se le recalifique de forma particular y respecto de las 100 preguntas formuladas, y en caso de aprobar el examen se le permita continuar en el proceso.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 11 de noviembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. La Directora de la Unidad de Carrera Judicial, sostuvo que en estricto cumplimiento al fallo de segunda instancia expidió la Resolución CJRES16-355 del 25 de julio de 2016, acto administrativo que fue «notificado mediante fijación por el término de cinco (5) días en la Secretaría de Consejo Superior de la Judicatura» y publicado en la página web de la Rama Judicial; que mediante providencia del 23 de agosto de 2016, la que fue notificada a esa unidad el 7 de septiembre del mismo año, «el despacho a su cargo resolvió lo siguiente: […] En consecuencia se ordena a la Unidad de Administración de Carrera Judicial que deje sin efectos la Resolución CJRES16-355 y proceda a cumplir el fallo de tutela de segunda instancia proferido por esta Subsección […]»; que para dar cumplimiento a la orden judicial requirió a la Universidad de Pamplona como constructor de la pregunta, recibiendo respuesta de la institución, el 27 de septiembre de 2016 donde certificó que el único motivo de exclusión de preguntas de la prueba de conocimientos de la convocatoria 22, fue el bajo índice de respuestas correctas, por ello se resolvió emitir la Resolución CJRES16-488 del 28 de septiembre de 2016 y dejar sin efectos la Resolución n.° CJRES16-355 del 25 de julio del mismo año y cobrando vigencia las Resoluciones n.° CJRES15-20 y n.° CJRES15-252, ambas del año 2015.
Finalmente, señaló que la actuación de la Unidad de Carrera, al expedir la Resolución CJRES16-488 del 28 de septiembre de 2016, se limitó a dar estricto cumplimiento a la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, lo que constituye un acto de ejecución, contra el que no procede recurso alguno en sede administrativa ni control judicial.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante decisión del 23 de noviembre de 2016, negó el amparo deprecado, al considerar que: […] se debe señalar que la Unidad de Administración de carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura al expedir las Resoluciones CJRES 16 – 355 del 25 de julio de 2016 y CJRES 16-488 del 28 de Septiembre (sic) de 2016 lo realizó en cumplimiento de un fallo de tutela con su respectiva aclaración, sin que se observe que haya obedecido al capricho de la citada Unidad […] resulta claro que no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante pues a la fecha se encuentra acreditado que no aprobó el exámen (sic) de conocimiento razón por la que no es procedente que se le permita avanzar a la siguiente fase del curso de formación judicial ni que se le recalifique la prueba de manera particular pues, de hacerlo, ello sería violatorio del derecho a la igualdad de los demas (sic) participantes en el reseñado concurso.
(fols. 111 a 116) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual expuso que: […] se está dejando un mal precedente respecto a los concursos de mérito que se adelantan para acceder a cargos públicos, atendiendo las ya inocultables irregularidades en que incurrió tanto la Unidad de Administración de la Carrera Judicial como la Universidad de pamplona, dado que no acataron lo señalado en la Convocatoria No. 22 […] pues en el instructivo de la prueba de conocimiento se señaló que eran 100 las preguntas que se evaluarían, no menos […].
(Negrillas en el texto original) Sostuvo que el fallo de tutela dejó de lado los reparos hechos sobre la violación al principio de legalidad y de confianza legítima, porque no tuvo la oportunidad de controvertir la decisión publicada el tres de octubre de 2016, ni se pronunció sobre el derecho a la igualdad frente a los concursantes a quienes se les ha venido recalificando la prueba de manera particular.
Por ello solicitó se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se conceda el amparo de sus derechos. (fol. 132) CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto se tiene que el actor a través de este mecanismo preferente, pretende se ordene a la accionada, que le permita avanzar a la siguiente fase del concurso de méritos, en consideración a que mediante Resolución CJRES16-355 del 25 de julio de 2016 fue calificado con 805.11 puntos en la prueba de conocimientos, o en su defecto, pretende que se le califique de manera particular la prueba teniendo en cuenta las cien preguntas formuladas.
Al respecto, debe precisarse que las actuaciones que al interior de los concursos de mérito se adelantan, se encuentran reguladas en normas específicas, que establecen las reglas y condiciones a las cuales deben someterse los participantes o concursantes. Al respecto, la Sala ha precisado que la acción de tutela no fue creada con miras a reemplazar al juez competente, razón por la cual no procede la misma cuando se advierte que el petente cuenta con otro mecanismo judicial para demandar la protección de sus derechos fundamentales, que considera le han sido transgredidos, de suerte que, la competencia del juez de tutela se limita al análisis y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.
Considerado lo anterior, en el sub examine, advierte la Sala que el motivo que respalda la queja constitucional por el petente, no es de aquellos que permita la intervención del Juez Constitucional para garantizar la protección de los derechos fundamentales, toda vez que la inconformidad que presenta el señor Méndez Ramírez está relacionada con que el puntaje obtenido en la prueba de conocimiento según se dijo en la Resolución CJRES16-355 del 25 de julio de 2016, le «genera la confianza de poder avanzar a la siguiente etapa del concurso», y por ello hay lugar a ordenar a la accionada, que le permita continuar con el proceso; sin embargo, como consideró el juez de primer grado, tal asunto ya fue definido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en cumplimiento a la orden allí impartida se expidió la Resolución CJRES16-488 del 28 de septiembre de 2016 por parte de la Directora de la Unidad de Carrera Judicial.
Por manera que en ninguna violación incurrió la funcionaria, pues lo único que hizo en el referido acto administrativo, fue ejecutar dicha orden. Bien, en relación con el argumento expuesto por el accionante en el escrito de impugnación, cuando dijo que el fallo de primera instancia dejó de lado i) los reparos hechos sobre la violación al principio de legalidad y de confianza legítima porque no tuvo la oportunidad de controvertir la decisión publicada el tres de octubre de 2016, y ii) no se pronunció sobre el derecho a la igualdad frente a los concursantes a quienes se les ha venido recalificando la prueba de manera particular.
Hay que señalar sobre el primer aspecto, como ya se dijo, que la accionada profirió la pluricitada Resolución CJRES16-488 del 28 de septiembre de 2016 en cumplimiento a un fallo judicial y en esa medida, el acto administrativo es de pura ejecución, contra el que no procede recurso alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En cuanto al segundo, vale recordar que el asunto ya fue sometido por parte del señor Diego Fernando Méndez Ramírez a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, situación que fue resuelta en sentencia del 12 de mayo de 2016 con ponencia del Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado n.° 68001-23-33-000-2015-01183-01(AC), allí se dijo: […] 2.
En este orden de ideas, ha reiterado la jurisprudencia de la Corte que las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, como lo es la «Convocatoria No. 22», que regula lo concerniente al concurso de méritos para proveer cargos de funcionarios judiciales, entre ellos, «el cargo de Juez Penal Municipal», respecto del cual, el actor considera tiene derecho a que se le otorgue «los puntajes a que tengo derecho, en el evento de tener una o varias respuestas correctas sobre las nueve preguntas que por recomendación fueron eliminadas» de la precitada convocatoria, puesto que de ser así su puntaje estaría por encima y por tanto, podría asegurar su continuidad en el proceso, tópico en el que, por inescindible se subsume lo concerniente con la violación al debido proceso.
En estricta consonancia con lo anterior, observa la Sala, que si bien el accionante presentó recurso de reposición frente a la precedente resolución, también tuvo la oportunidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde le era permitido allegar elementos demostrativos, como los que aquí presentó, y exponer sus argumentos, sin que este camino excepcionalísimo se convierta en una vía paralela o alterna, mecanismo en el cual podía solicitar a título de medida cautelar la suspensión provisional de la apuntada manifestación de la voluntad de la administración conforme a lo preceptuado en el numeral 3° del artículo 230 ejúsdem. […]”[footnoteRef:1]. [1: Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil.
Magistrada Ponente: Margarita Cabello Blanco. STC3358-2016. Radicación n.° 05001-22-10-000-2016-00039-01. (Aprobado en sesión de dieciséis de marzo de dos mil dieciséis). Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016). En el mismo sentido ver también, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sala de Decisión de Tutelas N° 2.
Magistrado ponente: José Luis Barceló Camacho. STP3093-2016. Radicación n° 84520. (Aprobado Acta No. 74). Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016) y Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. STC16698-2015. Radicación n.° 76001-22-03-000-2015-00771-01. (Aprobado en sesión de dos de diciembre de dos mil quince).
Bogotá, D.C., tres (03) de diciembre. ] Queda evidenciado, entonces, que el accionante tenía la posibilidad de acudir al juez ordinario para demandar las Resoluciones CJRES 15-20 del 12 de febrero de 2015 y CJRES 15-252 de 24 de septiembre de 2015, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA[footnoteRef:2].
Y, además, bien podía también solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de dicho acto acusado – bien la ordinaria o la de urgencia de que tratan los artículos 233 y 234[footnoteRef:3] del CPACA, respectivamente -; sin embargo, no se observa en el expediente que el accionante haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y obstante ello, optó por solicitar el amparo del juez constitucional; y es en este contexto que no procede la tutela pues no se cumple con el principio de subsidiariedad, ni está tampoco demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable. [2: Ley 1437 de enero 18 de 2011.] [3: CPACA.
Artículo 234. Medidas Cautelares de Urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.//La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. ] Bajo tales argumentos, no advierte la Sala que el reparo de Diego Fernando Méndez Ramírez, acredite uno de los presupuestos excepcionales que, de acuerdo a la jurisprudencia permiten la intervención del juez constitucional pues, se itera, la censura de aquella no se sustenta en la aplicación de un criterio discriminatorio o injustificado, sino en cuanto a la regulación específica de los términos y parámetros de la convocatoria, por lo que no puede salir avante la protección constitucional, porque además el actor contó con otros mecanismos de defensa para hacer valer el derecho aquí reclamado y no acudió a ellos en su oportunidad.
Por tanto, es evidente que en el presente asunto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable por no haberse hecho uso de los medios defensivos consagrados en el ordenamiento jurídico; y al no constatarse la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño se torna improcedente el amparo deprecado.
Así las cosas, al no existir razón plausible que motive la revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 3