Radicación n.° 70925 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL2281-2017 Radicación n.° 70925 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por los apoderados de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (inpec) contra la decisión del 19 de diciembre de 2016, emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, dentro de la acción de tutela promovida por JOSÉ BENEDICTO PARRA GALINDO contra los impugnantes y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.
ANTECEDENTES José Benedicto Parra Galindo instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, igualdad y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por el extremo accionado. Refiere el accionante, que inició a laborar como Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el 10 de diciembre de 2001 y se encuentra activo en la actualidad; que en el mes de enero de 2016 se abrió por parte de la CNSC la convocatoria 336 INPEC para ascensos, para lo cual se expidió el Acuerdo n.° 564 del 14 de enero de 2016 para proveer algunas vacantes dentro del Instituto; que por cumplir los requisitos exigidos se presentó para el cargo de Teniente de Prisiones Código 4222 Grado 16, donde superó todas las pruebas del concurso; que el 23 de noviembre de 2016 la CNSC le solicitó vía correo electrónico enviar algunos documentos para aplicar criterios de desempate, toda vez que en los puestos 79 al 99 «habíamos 21 aspirantes empatados con un puntaje ponderado de 15.60 puntos en la prueba de valores, para definir 12 cupos, para completar los 90 aspirantes » situación en la que él se encontraba (negrillas en el texto original); que para dirimir el empate a fin de establecer los 90 cupos de aspirantes que serían citados a curso de Teniente de Prisiones, se aplicaron los criterios establecidos en el artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, cuando los ítems de dicho artículo se deben utilizar en caso de desempate para después de que los aspirantes hagan el curso de capacitación u orientación, es decir, una vez se conforme la lista de elegibles; que siendo aspirante y no elegible para el cargo, pues no ha hecho el curso de capacitación, la CNSC le exigió enviar los documentos que se enumeran en el artículo 73 del Acuerdo 564 para desempate como concursante, sin permitírsele realizar el curso de orientación. Que el 3 de diciembre de 2016 recibió correo electrónico de la CNSC donde le informaba que se llevó a cabo proceso de desempate quedando excluido de los doce cupos para hacer el curso de capacitación, incurriendo en dos grandes errores con los que viola el principio de legalidad y el principio de la buena fe «ya que la administración pública no puede actuar por autoridad propia, sino que debe ejecutar el contenido de la ley»; por un lado dice que se aplicó el artículo 73 del Acuerdo 564 para realizar un desempate para aspirantes antes del curso de capacitación y por otro señala que se utilizaron los ítems de desempate saltándose el respectivo orden como lo establece el mentado artículo 73; que como la notificación del 3 de diciembre fue vía correo electrónico y contra esa decisión no proceden recursos de acuerdo al artículo 30 del Acuerdo 564 de 2014 (sic), se vió obligado a presentar la presente acción de amparo, por ello solicitó que se revoque la decisión tomada por la CNSC donde resolvió sacarlo del concurso y en su lugar proceda a convocarlo al curso de capacitación para el cargo de Teniente de Prisiones, se le permita realizar el curso de capacitación y de acuerdo a los resultados en las calificaciones, se le incluya en la lista de elegibles.
(fols. 1 a 10) II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 6 de diciembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vincular a todas las personas que pudiesen tener algún interés en la respectiva convocatoria, con el fin de que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. La Universidad Manuela Beltrán, al contestar señaló que: […] las obligaciones contractuales de la UMB en la Convocatoria 336 de 2016 – Inpec Ascensos, se enmarcan entre las etapas de verificación de requisitos y la valoración médica.
En tal sentido, la UMB cumplió hasta esta última etapa previa a la fase II del Concurso – Curso, consolidando y entregando los resultados finales a la CNSC para que esta, con base en los mismos, procediera a realizar la publicación de los aspirantes convocados a curso. (fols. 122 a 129). La Comisión Nacional del Servicio Civil, al dar respuesta a la demanda de tutela, adujo que la misma era improcedente, «ya que la censura que en últimas hace del Acuerdo 564 de 2016 y la OPEC, que hace parte [í]ntegra de este, reportada por el INPEC no es excepcional, como quiera que la (sic) accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertir el mentado acto administrativo de carácter general».
(fols. 185 a 192) Por su parte, la Directora de la Escuela Penitenciaria Nacional dijo que oficialmente la Comisión Nacional de Servicio Civil no ha incluido en el listado para adelantar el curso de ascenso al señor José Benedicto Parra Galindo y por ello esa escuela no lo ha citado para efecto alguno, que el mentado señor no ha dirigido ningún derecho de petición al INPEC o a la Escuela de Formación relacionado con la convocatoria 363 de 2016 y solicitó decretar la falta de legitimación en la causa por pasiva (fols. 197 a 199).
Por su parte el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario pidió declarar improcedente la presente acción por desconocer el carácter residual de esta, ya que no se advierte vulneración o puesta en peligro de los derechos fundamentales del actor. (fols. 179 a 184) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante decisión del 19 de diciembre de 2016, concedió el amparo deprecado, al considerar que la accionada INPEC llamó a curso-concurso de ascenso por méritos para proveer, entre otros, siete vacantes del cargo de Teniente de Prisiones Código 4222 Grado 16, el que fue reglamentado por la CNSC mediante Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016.
Que en virtud del contrato 121 celebrado entre ese Instituto y la Universidad Manuela Beltrán se establecieron las oportunidades y causales de exclusión del concurso, y aunque en principio esa decisión: […] puede ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante los medios de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el accionante podrá propender por la defensa de sus derechos, sin embargo es evidente que dicho mecanismo judicial no es idóneo para la protección de sus Derechos Fundamentales (sic) pues luego de estar conformado el grupo de aspirantes al cargo de Teniente de Prisiones que pueden asistir y realizar el curso de capacitación para ascenso, es más que evidente que BENEDICTO PARRA perderá la oportunidad de iniciarlo, pues pese a que en la acción ordinaria pueda obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones o incluso obtener una medida cautelar de la jurisdicción competente, dicha circunstancia resultaría inane a los propósitos del concurso […] Y es que no otra cosa sino que con la decisión unilateral e inesperada que en este caso tomó la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando mediante oficio del 3 de diciembre de 2016 […], le comunica que no obtuvo una posición de mérito dentro de los noventa (90) cupos establecidos para ser convocado al Curso de Ascenso a Teniente de la Convocatoria 336 de 2016 INPEC- Ascensos, realizado (sic) un procedimiento que a todas luces resulta ser violatorio del derecho al Debido Proceso, de Defensa y Contradicción (sic) del tutelante, pues tal oficio no contempla la posibilidad de interponer por vía administrativa en términos del CPACA recurso alguno […] (fols. 234 a 250) III.
IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la impugnaron, para lo cual dijo la CNSC: Ahora bien, es necesario indicar que de acuerdo al puntaje ponderado del aspirante, se determinó que se encontraba en situación de empate con otros participantes, para lo cual la CNSC dio aplicación a los criterios de desempate establecidos en el artículo 73 del Acuerdo N.° 564 de 2016, así: […] es necesario aclarar que dicha norma fue aplicada en razón a que el Acuerdo N.° 564 de 2016 solo establece como criterios de desempate los anteriormente referenciados, adicionalmente es necesario precisar que por la capacidad institucional de la Escuela Penitenciaria del INPEC se establecieron un número de cupos determinado para ser convocados a Curso, situación que era de conocimiento de todos los aspirantes.
En ese sentido, la Comisión Nacional del Servicio Civil, llevó a cabo el proceso de desempate, a los veintiún (21) aspirantes que se encontraban en esa situación para definir doce (12) cupos y establecer los noventa (90) cupos para ingresar al Curso de Ascenso a Teniente. (fols. 259 a 264) Por su parte el INPEC señaló que el aspirante indujo en error al magistrado que conoció la tutela en primera instancia y más cuando el procedimiento de desempate se originó el 3 de diciembre de 2016 y desde ese momento tuvo hasta el 18 de enero de 2017, fecha en la que iniciaría el curso para los aspirantes, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la solicitud de medida cautelar de suspensión de las actuaciones administrativas tendientes a conformar el grupo de noventa aspirantes al curso de ascenso a Teniente de Prisiones.
Por ello solicita se revoque la decisión y en su lugar se declare improcedente la acción de amparo impetrada por José Benedicto Parra. (fols. 268 a 273) IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. Respecto a los concursos de méritos, ha de decirse que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.
El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Sentencia, STC13783-2016 Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00177-01, 29 sep. 2016. Lo anterior significa que tales medios de selección, deben seguir un orden y un procedimiento, de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias.
Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de la buena fe y la confianza legítima, y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas; por manera que cualquier desconocimiento a las reglas allí preestablecidas, constituye una violación, tanto para los principios señalados en líneas anteriores, como al derecho fundamental al debido proceso.
En el sub examine, la CNSC abrió la convocatoria n.º 336 de 2016, establecida para «[…] proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC- Convocatoria No. 336 de 2016», en el cual participó el accionante, cuyo proceso de selección, previó las siguientes etapas: 1.
Convocatoria y Divulgación. 2. Inscripciones. 3. Verificación de requisitos mínimos. 4. FASE I. Concurso. (pruebas) […] 5. Valoración Médica 6. FASE 11. Curso de capacitación u orientación (Art. 93 del decreto Ley 407 de 1994 7. Conformación de la Lista de Elegibles […] Por su parte el artículo 63 del Acuerdo 564 de 2016 señala los requisitos para el ingreso a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC: La Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC citará a Curso de Capacitación o de Orientación a los aspirantes que hayan superado las pruebas de la FASE I del proceso de selección de ascenso por méritos, y sean declarados APTOS en la Valoración Médica adicionalmente deberán: […] 4.
De acuerdo a la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las Pruebas de Valores y Físico Atlética después de reclamaciones y encontrarse ubicado dentro de los siguientes cupos por cada empleo así: Aspirantes al Empleo: No. De Cupos […] […] Teniente de Prisiones 90 […] […] En el trayecto de la convocatoria, el petente obtuvo como puntaje ponderado 15.60 y ocupó el puesto 99 de las lista de aspirantes que presentaron la prueba, circunstancia en la que quedaron 21 aspirantes, por ello era necesario definir quienes ocuparían el total de los 90 participantes, que pasarían a la FASE II del concurso y serían los llamados a presentar el curso de capacitación u orientación de conformidad como lo estableció el artículo 63 del Acuerdo 564 de 2016, como norma rectora de la convocatoria, que recuérdese, es de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad que lo adelanta, como para quienes en él se inscriben.
Entonces, cuando la CNSC, decide dar aplicación al artículo 73 del pluricitado acuerdo para desempatar a los 21 aspirantes que se encontraban en la situación señalada, y establecer los 90 cupos para ingresar al curso de ascenso al empleo de Teniente, es perfectamente válida tal decisión, pues, la cantidad de aspirantes que ocuparían igual número de cupos era requisito para pasar a la siguiente fase del concurso y no como lo quiere hacer ver el peticionario, que no se podía utilizar esa norma porque esta solamente era aplicable para desempate en caso de lista de elegibles y hasta ahora eran aspirantes y no elegibles.
Además, tampoco le asiste razón a la parte promotora del amparo cuando dice que «aplicaron los ítems de desempate saltándose el respectivo orden como lo dice el mismo artículo 73 del acuerdo (sic) 564 que rige la convocatoria», pues la norma traída por él es clara en señalar los criterios a seguir en caso de empate, y no puede tenerse como factor el diferenciador del inciso I del numeral 4 del artículo 73, a saber, «con quien haya obtenido el mayor puntaje en el curso de capacitación», por la potísima razón que lo que se busca es definir precisamente quiénes pasan a la siguiente fase y realizaran el curso allí indicado; en cuanto al inciso II de la misma norma, tenemos que los aspirantes obtuvieron el mismo puntaje de 15.60, circunstancia que no establecía diferencia alguna; en el caso del inciso III, indica como parámetro escoger al aspirante que haya obtenido el mayor puntaje en la prueba físico-atlética, y en el presente caso no se realizó prueba de este tipo según se lee en el artículo 33 del Acuerdo 564 de 2016.
De suerte que el criterio que quedaba para desempatar el número de aspirantes y escoger los 90 que pasarían a hacer el curso de capacitación u orientación, era el que tomó la CNSC, pues era requisito estar dentro de ese grupo de los primeros 90 aspirantes para poder continuar en el proceso y pasar a la Fase II, sin embargo el accionante no alcanzó a cumplir con los presupuestos establecidos en la regla de la convocatoria, además que la misma norma consideró como causal de exclusión en su artículo 10 numeral 13 «No ser citado a Curso de Capacitación u Orientación de conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el Concurso».
Bien, considerado lo anterior, en el sub examine se advierte que los motivos que respaldan la queja constitucional por el petente, no es de aquellos que permita la intervención del Juez Constitucional para garantizar la protección de los derechos fundamentales, toda vez que los requisitos que debían cumplir los aspirantes al concurso de méritos del INPEC fueron señalados en la Convocatoria No 336 de 2016, Acuerdo 564 del 14 de Enero de 2016, el que fue divulgado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por tanto, conocido por todos los aspirantes incluido el reclamante.
Entonces, ante la decisión adoptada por la CNSC, el actor contaba con otro medio defensa judicial, que diferente a lo dicho por el a quo, sí resulta idóneo para controvertir esa decisión, mecanismo ese que no puede ser sustituido por esta acción que tiene un carácter residual. Por lo anterior, ante la existencia de mecanismos judiciales apropiados e idóneos para definir la controversia planteada por José Benedicto Parra Galindo, el amparo constitucional deviene en improcedente, aun como mecanismo transitorio, pues no está demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.
Así las cosas, se revocará del fallo de primer grado, para en su lugar declarar la improcedencia del amparo deprecado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por JOSÉ BENEDICTO PARRA GALINDO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (inpec) por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2