Radicación n.° 70905 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL2272-2017 Radicación n.° 70905 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por YURY TATIANA PUERTO ROJAS contra la decisión del 13 de diciembre de 2016, emitida por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, dentro de la acción de tutela promovida contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC.
I.
ANTECEDENTES Yury Tatiana Puerto Rojas instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por el extremo accionado. Refirió la accionante, que: 1) La Comisión Nacional del Servicio Civil en virtud del acuerdo celebrado con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con el fin de proveer el cargo de dragoneante código 4114 grado 11, convocó a concurso público. 2) Adquirió el PIN 19745WPX7N5 y se inscribió en calidad de aspirante, presentando cada una de las pruebas señaladas en el proceso de la convocatoria. 3) El 14 de octubre de 2016 fue citada para presentarse a valoración médica en ASSOC SAS en la ciudad de Tunja, cuyos resultados fueron publicados el 04 de noviembre de esa anualidad, siendo declarada “NO APTO POR TALLA BAJA”, lo cual implicó la no continuidad dentro del proceso de la convocatoria 335 de 2016. 4) Haciendo uso del derecho (sic) de reposición contenido en la convocatoria, el 08 de noviembre de 2016, reclamó ante la Universidad Manuela Beltrán. 5) El 18 de noviembre siguiente, dicha Universidad emitió respuesta confirmando el estado de “No Apto”, publicado en el aplicativo de resultado de valoración médica el día 04 de noviembre de 2016. 6) Según el parágrafo del artículo 25 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, contra la decisión de la reclamación no procede recurso.
Solicitó mediante la acción tutelar, se ordene al extremo accionado, permitir la continuación dentro de la convocatoria 335 de 2016 para proseguir con el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, teniendo en cuenta que superó las pruebas del curso-concurso satisfactoriamente. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 28 de noviembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vincular a todas las personas que pudiesen tener algún interés en la respectiva convocatoria, con el fin de que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, al contestar la acción incoada en su contra, dijo que la misma era improcedente, pues lo que se pretende con ella es contrariar las reglas que rigen el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016, esto es, el Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo de carácter, general, impersonal y abstracto.
Dijo además que […] Cuestiona la señora YURI TATIANA PUERTO ROJAS, a través de la acción constitucional que nos ocupa el resultado de NO APTO obtenido en la valoración médica con fundamento en que no es dable exigir estatura mínima a los aspirantes, frente a lo cual se debe advertir que la normatividad que rige la convocatoria es clara al indicar que uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, lo cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 y el Profesiograma[…].
(fols. 42 a 54). Por su parte, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC expuso que no ha vulnerado, no está afectando, ni amenaza restringir los derechos fundamentales mencionados en la acción de tutela. Solicitó que el pronunciamiento del juez constitucional sea dirigido a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto la competencia radica en la Comisión Nacional del Servicio Civil y los demás «que contrate» para el servicio de selección. (fols. 72 a 75).
La Universidad Manuela Beltrán, fue vinculada al trámite tutelar mediante proveído del 13 de diciembre de 2016; se pronunció sobre la misma, con posterioridad a la emisión del fallo de primer grado. (fols. 118 a 135). Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante decisión del 13 de diciembre de 2016, negó el amparo deprecado, al considerar que: […] la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para debatir asuntos como el que aquí se ventila por la accionante, y mucho menos para procurar que el juez constitucional tome partido sobre la legalidad de la convocatoria, pues, al efecto, se han previsto distintos mecanismos al interior de los concursos, como lo son las reclamaciones, o si es del caso, la vía contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes consagradas con la misma finalidad.
En conclusión, no puede ser otra la determinación que la de negar el amparo reclamado, por la aplicación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en especial, el de su naturaleza subsidiaria, pues la accionante cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción con el fin de formular pretensiones reclamadas a través de la presente demanda de tutela.
(fls. 115 a 121) III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la señora Yury Tatiana Puerto Rojas la impugnó, para lo cual dijo que […] De conformidad con la ratio decidendi de la sentencia T 045 de 2011, aunque el requisito medico (sic) relacionado con la estatura puede ser objetivo como criterio de selección, el Tribunal Superior nunca analizó y demostró que este requisito está justificado en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer, limitándose a establecer solo el prerrequisito dentro de la convocatoria versus el resultado de los exámenes, para determinar una ausencia de comportamiento arbitrario[…] […] Que al no estar debidamente probados los fundamentos médicos o científicos del criterio de selección y por los cuales fui excluida de este, existe una presunción de discriminación en mi contra la cual no fue desvirtuada, ni por las entidades accionadas ni por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, como quiera que este último no llevo (sic) a cabo ningún análisis de fondo sobre los requisitos que se estaban solicitando en la convocatoria contrastado con el cargo a proveer, inobservando los criterios constitucionales a la hora de sopesar los derechos fundamentales que se están exigiendo por vía de la acción de Tutela[…].
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub examine, la CNSC abrió la convocatoria n.º 335 de 2016, establecida para «…proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC- Convocatoria No. 335 de 2016», en el cual participó la accionante, cuyo proceso de selección, previó las siguientes etapas: 1.
Convocatoria y Divulgación. 2. Inscripciones. 3. Verificación de requisitos mínimos. 4. FASE I. Concurso. (pruebas) (…) 5. Valoración Médica En el trayecto de la convocatoria, la petente fue calificada como “NO APTO” en la valoración médica que le fue practicada, conforme lo establecido en el artículo 48 del Acuerdo 563 de 2016, el cual estableció: (…) ARTÍCULO 48º.
VALORACIÓN MÉDICA Y ESTABLECIMIENTO DE INHABILIDADES MÉDICAS: La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba dentro del proceso de selección sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación: (…) Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección.
ARTÍCULO 52: ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES: De conformidad con la Resolución No 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos: · Hombres mínima: 1.66m y máxima:1.98 · Mujeres mínima: 1.58m y máxima: 1.98 (subrayado y negrita fuera de texto).
Obsérvese que a la accionante le fue practicado el correspondiente examen médico[footnoteRef:1], en donde se estableció que medía 1.54 cm, lo cual constituyó una razón objetiva para su exclusión del proceso de selección. [1: Ver folios 23 y 67 a 71] Al respecto, debe precisarse que las actuaciones que al interior de los concursos de mérito se adelantan, se encuentran establecidas en normas específicas, que establecen las reglas y condiciones a las cuales deben someterse los participantes o concursantes.
Sobre el particular, la Sala ha precisado que la acción de tutela no fue creada con miras a reemplazar al juez competente, razón por la cual no procede la misma cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para demandar la protección de sus derechos fundamentales, los que considera, han sido transgredidos, de suerte que, la competencia del juez de tutela se limita al análisis y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.
Bien, considerado lo anterior, en el sub examine se advierte que el fundamento que respalda la queja constitucional por la petente, no es de aquellos que permita la intervención del Juez Constitucional para garantizar la protección de los derechos de primer grado, toda vez que los requisitos que debían cumplir los aspirantes al concurso de méritos del INPEC fueron señalados en la Convocatoria No 335 de 2016, Acuerdo 563 del 14 de Enero de 2016, el que fue divulgado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil por tanto, conocido por todos los aspirantes, el que a su vez estableció como una de las consideraciones previas al proceso de inscripción (Art. 15- literal i) que «Con la inscripción a este procesos de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en la Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso-curso».
De igual manera, los requisitos de aptitud física para el acceso a los empleos ofertados, fueron definidos en el referido Acuerdo, los que a su vez se explicaron de manera puntual por los accionados dentro de la respuesta a la demanda de tutela. Conceder las pretensiones de la actora conllevaría a desconocer los derechos de los otros participantes que en igualdad de condiciones realizaron las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en la pluricitada convocatoria, lo que, sin lugar a dudas, desborda la competencia del Juez Constitucional, máxime porque la censura de la joven Puerto Rojas no se sustenta en la aplicación de un criterio discriminatorio o injustificado, sino en cuanto a la regulación específica de los términos y parámetros del concurso, censura que en manera alguna puede entenderse como perjuicio irremediable.
Por tanto, es evidente que en el presente asunto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable ya que, al no constatarse la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño, la inconformidad que plantea la peticionaria, se itera, puede ser demandada a través de otros medios de defensa judicial.
Colofón de lo anterior, ante la existencia de mecanismos judiciales apropiados e idóneos para definir la controversia planteada por Yury Tatiana Puerto Rojas, el amparo constitucional deviene en improcedente, sin que, por otra parte, resulte admisible concederlo como mecanismo transitorio, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable.
Así las cosas, al no existir razón plausible que motive la revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2