CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70993 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL2268-2017 Radicación n.° 70993 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Katherine Marulanda Giraldo en representación de su menor hijo contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Superintendencia Nacional de Salud, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la E.P.S. Sura.

I.

ANTECEDENTES Katherine Marulanda Giraldo en representación de su menor hijo, presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Superintendencia de Salud, y la E.P.S. Sura, con el propósito de obtener el amparo a sus derechos fundamentales de los niños, «a persona en situación de discapacidad», familia, salud, seguridad social, igualdad y a la «vida en condiciones dignas».

Fundamentó sus pretensiones, básicamente en que su menor hijo se encuentra afiliado al régimen de seguridad social contributivo a la E.P.S. Sura, en calidad de beneficiario, que con tan solo 3 años de edad padece de «Trastorno del espacio autista, no control de esfínteres, estereotipias motoras, agresividad, dificultad en la producción del lenguaje verbal, dificultad para socializar con los pares»; que el 19 de octubre de 2016, asistió a consulta con un médico adscrito a la referida E.P.S., el que determinó la patología antes descrita.

Señaló que tanto el médico especialista como el grupo médico de la E.P.S. Sura, se negaron a ordenar «el suministro del Servicio de transporte, vivienda, centros médicos hospitalarios, centro de tratamiento terapéutico, retorno, enfermería, insumos, pañales desechables, cremas, ungüentos, cantidad del tratamiento terapéutico en forma y tiempo que fuere sugerido por (sic) Grupo Profesional adscrito a la Institución Prestadora de Servicios Centro de Neurorehabilitación APAES Cali S.A.S., que además fue prescrito por cada uno de los especialistas».

Reprochó que el médico tratante «adscrito a la E.P.S. Sura» ha desconocido por completo la orden de sus pares, los cuales le prescribieron así; por el Dr. Juan Fernando Gómez Castro; «Terapia de modificación con ductual (sic) ABA para pacientes con autismo en cantidad de 5 veces (sic) semana en formo (sic) Ininterrumpida durante el término de 4 meses en Institución especializada para manejo de autismo relacionados» y, por el Dr. Santiago Sergio Cruz Zamorano; «Terapias integradas de: Psicología ocupacional, lenguaje en cantidad de 3 cada una por semana durante un periodo de seis meses», y ordenó acudir a fisiatría para valoración además de « a) terapia ocupacional: 2 veces: durante 12 semanas: cantidad 24 b) terapia fonoaudiología: 2 veces: durante 12 semanas (sic) Cantidad 24 c) terapia de lenguaje: 2 veces: durante 12 semanas: cantidad 24 d) control en 3 meses y e) que el paciente debe ser atendido en una sola institución de salud».

Por lo anterior, adujo que los derechos constitucionales fundamentales del menor están siendo afectados, por lo que solicitó que; «la entidad promotora de salud no haga oposición administrativa a la aplicación del tratamiento que en forma real/ efectiva debe ser desarrollado en el Centro Neurorehabilitación APAES Cali S.A.S. que integra la red prestadora de servicios de salud EPS SURA Cali – Valle».

Finalmente, afirmó que al Centro de Neurorehabilitación asisten otros niños beneficiarios en la misma condición de su menor hijo, los cuales sí están siendo atendidos, razón por la que deprecó el amparo de los derechos fundamentales en especial el de igualdad, además, de un tratamiento integral presente y futuro, así como la exoneración del pago de cuotas moderadoras, y de los copagos que deban hacerse por la atención médica, terapéutica y sobre insumos, exámenes, procedimientos, transporte y enfermería, entre otros, desde la emisión de la sentencia de tutela y con efectos a futuro.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 24 de noviembre de 2016, el A quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Al rendir informe, la E.P.S. y Medicina Preparada Suramericana S.A. E.P.S. Sura, manifestó que el menor fue afiliado desde el mes de agosto de 2016, por lo que disiente de la posición presentada por la accionante, dado que a partir de su vinculación le han brindado todas las prestaciones asistenciales que ha requerido y que han sido prescritas por los médicos tratantes adscritos a la red de prestadores.

(Fol.128) En su oportunidad, el Ministerio de Salud y de la Protección Social indicó que no es el responsable del agravio aludido, por lo que solicitó que se declare la improcedencia de la acción, toda vez que no le corresponde solucionar el inconveniente en la prestación del servicio, pues advirtió que le atañe directamente a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la accionante y que tiene que acudir a esa entidad en procura del reconocimiento del derecho vulnerado.

La Superintendencia de Salud, guardó silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2016, tuteló los derechos fundamentales de la persona en situación de discapacidad, en consecuencia, concedió en forma definitiva la medida provisional y ordenó a la E.P.S. Sura la exoneración de cobro de copagos y cuotas moderadoras respecto de los procedimientos, tratamientos, medicamentos y demás que sean ordenados por su médico tratante y que sean relacionado con el padecimiento de «trastorno del espectro autista» sufrido por el menor, finalmente, advirtió a la EPS en mención, que debe brindar un tratamiento oportuno, integral y consecutivo.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Katherine Marulanda Giraldo en representación de su menor hijo, presentó escrito por el que « EXPRESA MANIFESTACIÓN DE ADICIÓN y/o ACLARACIÓN y en el evento de no ser acogida tal proposición, en consecuencia debo colocar de presente Mi INCONFORMIDAD e IMPUGNACIÓN (…)» Para lo cual, argumentó que; «(…)Sin embargo, esta providencia dejo (sic) por fuera el Derecho Fundamental Constitucional de IGUALDAD, a partir del cual se aspiraba, que a Mi Representado Legal como lo son otros Niños en Situación de Discapacidad, que viene siendo atendidos en su TRATAMIENTO TERAPÉUTICO en el Centro de Neurorehabilitación APAES Cali S. A. S. Mi Hijo también tuviera OPORTUNIDAD DE ACCEDER a ello.

Tal situación ha generado, al no haber quedado expresa, que EPS SURA, (…) omita la expedición de órdenes para que Mi Representado LEGAL INICIE SU TRATAMIENTO TERAPÉUTICO CONFORME LO PRESCRITO POR LOS Médicos Especialistas Tratantes y que lo sea en esa IPS. (…) Mas, EPS SURA por razones administrativas niega que el Tratamiento Terapéutico se desarrolle en el Centro de Neurorehabilitación APAES Cali S. A. S. porque no quedó determinado de manera expresa en el contexto de la providencia de tutela de primera instancia».

(Transcripción textual) La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, resolvió la petición elevada en los siguientes términos, « PRIMERO: ADICIONAR la sentencia N° 382 del 6 de diciembre del año 2016, proferida por esta Sala de Decisión, en el sentido de NEGAR la acción de tutela presentada (…) respecto al derecho fundamental a la igualdad, (…)».

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Partiendo puntualmente de la inconformidad manifestada por Katherine Marulanda Giraldo en representación de su menor hijo, frente a la sentencia de tutela de 6 de diciembre de 2016, que le fue favorable a sus pretensiones, su reproche lo enfila únicamente respecto a que en la misma no se determinó que el tratamiento terapéutico se realizara en el Centro de Neurorehabilitación APAES Cali S.A.S., alegando la transgresión del derecho a la igualdad, respecto a otros niños que sí están siendo atendidos en dicho centro, motivo por el que señala que «E.P.S. SURA por razones administrativas niega que el Tratamiento Terapéutico se desarrolle en el Centro Neurorehabilitación APAES Cali S.A.S porque no quedó determinado de manera expresa en el contexto de la providencia de tutela de primera instancia».

Si bien la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver la solicitud de adición y/o aclaración de la sentencia anotada, consideró que «dicho derecho no puede ser tenido en cuenta en esta oportunidad, en tanto que, si bien la señora Marulanda Giraldo afirma que otros menores se encuentran recibiendo tratamiento en la institución médica antedicha, no es menos cierto que no se presenta prueba alguna de lo citado por ella En este orden de ideas, ha sido decantado por la jurisprudencia que, para poder efectuar un test de igualdad debe existir necesariamente, un caso con el cual efectuar una comparación; situación que no se presenta en esta oportunidad, ante el hecho de que no existe dentro del plenario, un caso que permita realizar una comparación. Conforme lo anterior, se encuentra que resulta improcedente conceder la acción de tutela respecto al derecho fundamental a la igualdad, razón por la cual se adiciona a la Sentencia N° 382 del 6 de diciembre del año 2016, en el sentido de negar la tutela respecto a este derecho.» Esta Sala ha de pronunciarse en armonía con la decisión adoptada por el Tribunal accionado, pues como en reiteradas ocasiones se ha estudiado la acción de tutela para proteger los derechos de los niños se considera procedente, en tanto que forman parte de aquel grupo de individuos a las que por mandato constitucional el Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos.

La procedencia de la tutela es mucho más evidente si se advierte que está en juego también el precepto legislativo de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta -art. 13 C. P.-, por razón de su edad, su condición económica, física o mental, y por tanto se hacen sujetos de especial protección. El sujeto en situación de discapacidad se encuentra en una condición de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios sociales que no puede, por sí mismo y por su propia voluntad, eludir, máxime si se trata de menores de edad, razón por la que merecen un trato especial, con el fin de permitirles estar en igualdad de condiciones con quienes no lo son.

En ese entendido, es evidente la afectación del derecho a la salud (física y/o psíquica) que produce en los menores de edad la falta del suministro del tratamiento o medicamento, con lo cual se produce indudablemente la vulneración al derecho a una vida digna y los mantiene en una situación de debilidad manifiesta, razón por la cual la acción de tutela está llamada a prosperar para conjurar la violación de sus derechos fundamentales, como en efecto lo razonó el A quo.

A pesar de todo lo anterior, y de cara a los argumentos esgrimidos en la impugnación, deviene forzoso advertir que dentro del plenario no se evidencia incumplimiento de la prestación del servicio por parte de la EPS, pues si bien es cierto que la entidad no proporcionó la atención médica en la clínica deseada por la actora, sí se ocupó de garantizar el tratamiento requerido en otro centro especializado.

Lo que pretende aquella es transformar el despacho en un ente evaluador de las instituciones que han suscrito convenio o contrato con la entidad promotora de salud, lo cual no corresponde a la función dada en la Constitución al juez de tutela. Sin embargo, en aras de garantizar los derechos constitucionales fundamentales del menor, si bien la entidad no está obligada a prestar el servicio a través de la institución prestadora de salud privada solicitada por la tutelante.

No lo es menos que la E.P.S. Sura al autorizar la ejecución de los procedimientos médicos ordenados, deberá brindar un tratamiento oportuno, integral y consecutivo al menor respecto de los procedimientos, tratamientos, medicamentos y demás que sean ordenados por su médico tratante y que sean relacionados con el padecimiento de «trastorno del espectro autista» diagnosticado, en las instituciones que se encuentren dentro de su red de prestadores de servicios.

En caso de no poder garantizar el tratamiento mediante su propia red de servicios deberá contratar con una IPS que lo suministre a fin de proteger los derechos fundamentales vulnerados, y con el fin exclusivo de materializar la orden impartida en primera instancia en virtud del principio de integralidad que conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad.

Por todo lo precedente, se descarta la prosperidad de la impugnación y, como consecuencia, se confirmará el fallo objetado, por ajustarse a derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Enviar a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2