CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71035 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL2265-2017 Radicación n.° 71035 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Andrés Lorenzo Galvis Pedraza contra la decisión del 6 de diciembre de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, trámite al que se vinculó a la Universidad Manuela Beltrán. I.

ANTECEDENTES Indicó el accionante que se inscribió al concurso abierto de méritos para proveer 40 cargos de «dragoneante, código 4114, grado 11» en la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de conformidad con lo establecido en la Convocatoria 335 de 2016 y el Acuerdo 563 del 14 de enero del año en curso. Afirmó que cumplió con los requisitos mínimos para el cargo ofertado y el 5 de junio de 2016, se realizaron las pruebas de valores y psicología clínica, las cuales superó y fue citado para el 9 de agosto siguiente, para la prueba físico-atlética.

Refirió que en el desarrollo de dicha etapa se presentaron múltiples irregularidades, toda vez que el 13 de octubre de 2016 fue llamado para valoración médica en la IPS Fundemos, y que la Comisión Nacional del Servicio Civil el 4 de noviembre pasado le notificó el resultado de no apto por inhabilidad por; «Masa Corporal y talla, contradiciendo mi estatura de 1.66 m, como fui apto para prestar servicio en la Policía Nacional» lo que adujo contradice los parámetros de la Corte Constitucional.

Relató que se realizó una nueva valoración médica en el Centro Clínico Monserrate, la que estableció que el IMS es acorde a la estatura según nueva historia clínica 33837 del 8 de noviembre seguido, y lo declaró apto para el cargo al que aspiró, a esto agregó los resultados de la historia clínica ocupacional y de salud que dio a conocer la IPS Fundemos, la que también determinó que es un paciente sano. Sostuvo que de los resultados de no apto respecto de las pruebas médicas, presentó reclamación administrativa en la que expuso las presuntas faltas cometidas en el desarrollo de la misma e indicó que la masa corporal y la talla no se constituye como un factor determinante de exclusión, pero la respuesta que ofreció la CNSC es que se encontró un «trastorno de la conducción eléctrica cardiaca», razón por la que se realizó una prueba médica con el especialista en el Instituto ICSA, que arrojó como resultado que se encontraba en adecuadas condiciones de salud, libre de enfermedades «infectocontagiosas», y frente a lo que aportó dos electrocardiogramas que reportaban normalidad en el trazado.

Manifestó que las contradicciones suscitadas le imposibilitaron acceder a la carrera penitenciaria por un «acto de irresponsabilidad» de la CNSC al darle un resultado no apto por una situación totalmente diferente a la que posteriormente le dictaminó en contraste a otro aspecto, aun cuando los resultados médicos cardiológicos establecían que era un paciente sano. En ese orden, reclamó el amparo de los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a «acceder al desempeño de funciones y cargos públicos», a la buena fe, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica y al principio de favorabilidad en materia laboral, y en consecuencia, pidió que «se ordene a la accionada a reincorporarlo a la convocatoria en mención acogiendo su propio dictamen de la IPS Fundemos en donde prescriben que está sano».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 25 de noviembre de 2016, el A quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Al dar respuesta, la Coordinadora de servicios de Fundemos IPS, indicó que «el aspirante se encuentra inhabilitado para ocupar el cargo al cual se postuló» y además que, «no puedo cambiar el concepto a apto debido a que presenta una inhabilidad en el examen de electrocardiograma» En su oportunidad, la Directora Regional Oriente INPEC- comunicó que el peticionario elevó la solicitud ante la CNSC y no ante el INPEC, «en ese orden de ideas la que debe responder la petición es la Comisión Nacional del Servicio Civil, que es la competente para ello» además, requirió declarar la improcedencia de la acción, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante.

Al rendir informe, el Coordinador del Grupo De Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, expresó que el pronunciamiento sea dirigido a la falta de legitimidad en la causa por pasiva respecto de la Dirección Nacional del INPEC, y pidió la «declaratoria de improcedencia de la acción de tutela». Por último, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, reveló que «no es dable pretender en sede de tutela se modifiquen resultados.

En lo que tiene que ver con la referencia que hace el accionante de que se practicó de forma particular un examen en el Instituto Clínico de Salud ICSA, este no debe ser apreciado por cuanto la norma que regula el concurso no permite tal figura porque de accederse a ello se estarían violando los derechos de igualdad y trasparencia que rigen el concurso de méritos» Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2016, resolvió « ( ) DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado » tras considerar que «La Sala encuentra que los debates relacionados en punto al desarrollo de las convocatorias, resultados y censuras en la aplicación de las normas que las reglamentan son improcedentes dado que cuenta con medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa (…)» IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, reiterando los argumentos y pruebas expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Analizadas las pretensiones del actor y las alegaciones en que se sustenta, concluye la Sala que el amparo solicitado resulta improcedente, por cuanto, lo que intenta el impugnante es que el juez constitucional se arrogue facultades que no le competen, en tanto su pretensión está enfilada a que sea tenida en cuenta una prueba de electrocardiograma que se practicó el 13 de octubre de 2016 en la IPS Fundemos, que certifica que se encuentra «en perfecto estado de salud y apto para la convocatoria», para así poder continuar con su participación en el proceso de selección, regulado en la Resolución 563 de 2016.

Medida que de adoptarse conllevaría necesariamente a modificar las circunstancias que lo disciplinan, en especial la que refiere a la prueba físico -atlética. Por supuesto, dicho objetivo, no lo puede alcanzar el solicitante por medio de este instrumento excepcional, que no es el camino idóneo para tal efecto, pues si lo aspirado es alterar las reglas del concurso al cual se inscribió y cuyas condiciones aceptó, deberá recurrir a las acciones contencioso administrativas para atacar los actos que las contienen.

En asuntos similares al que ahora se estudia esta Colegiatura ha precisado que las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es el escenario natural donde es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el espacio propicio para que el actor discuta el derecho que reclama.

En estas condiciones, se torna improcedente el amparo demandado, ya que son los respectivos medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a los que debe recurrir el interesado para exponer sus inconformidades y no a la acción tutela, que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, menos aún para crear instancias adicionales a las existentes.

Por otra parte, tampoco puede predicarse la vulneración del derecho al trabajo, ni el acceso a la función pública por la inaplicación de la Ley 1780 de 2016, puesto que el hecho de participar en un concurso público no otorga un derecho cierto, sino una mera expectativa de ser nombrado, siempre y cuando, se aclara, existan las condiciones legales y reglamentarias para ello.

Finalmente, cabe precisar, que igualmente resulta improcedente esta salvaguarda como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable al impugnante, pues lo cierto es que no se allegó elemento de juicio alguno para demostrarlo, sin que sea suficiente para ello la mera manifestación de su existencia. Así las cosas, resulta evidente que la exclusión de la impugnante de la convocatoria N°. 335 de 2016, no obedeció a un criterio antojadizo o arbitrario de las autoridades accionadas, por el contrario, acorde con lo señalado por la primera instancia, ello ocurrió por cuanto Andrés Lorenzo Galvis Pedraza, fue declarado no apto para el cargo al que se postuló, sin que sea la vía tutelar idónea para imponer su criterio personal sobre los resultados de la prueba médica realizada, menos aun cuando se le explicó de forma detallada, las razones legales por las cuales no le asistía razón para continuar en el proceso de selección Por las anteriores razones, deberá confirmarse la sentencia de tutela impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, PRIMERO: Confirmar, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Enviar a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2