Radicación n.° 54246 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL2262-2019 Radicación n.° 54246 Acta 5 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la acción de tutela presentada por el apoderado de MYRIAM JOSEFINA MERLANO OLIVER contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, trámite al que se vinculó JUZGADO SEXTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, al FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Indicó que, el 4 de diciembre de 2015, entabló demanda laboral donde solicitó que i) se condene a Porvenir a realizar el traslado de régimen solicitado por la accionante a Colpensiones y a este aceptarlo, ii) que se declare que realmente se encuentra vinculada a Colpensiones y no a Porvenir, y iii) que se condene a Porvenir a trasladar los aportes realizados a esa entidad a su nombre.

Señaló que el proceso correspondió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, que mediante sentencia de 2 de marzo de 2017, concedió las pretensiones y «declaró válido» el traslado al régimen de prima media; que Porvenir interpuso recurso de apelación porque «no se cumplía con los requisitos para el traslado del año 2001 y que verdaderamente no obedecía a un traslado si no a una afiliación o vinculación y por ello se había creado una multiafiliación que había sido definida en favor de ellos », así que, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de julio de 2018, revocó la sentencia de primera instancia. Manifestó que el Tribunal no se pronunció razonadamente sobre los argumentos expuestos en la alzada sobre la validez del traslado de fecha 26 de febrero de 2001, sino que tomó como prueba un derecho de petición que se elevó en 2013, interpretándolo como una solicitud de traslado, hecho que nunca se discutió en el proceso ni se alegó en la apelación. Indicó que el fallo del Tribunal le vulneró su derecho al debido proceso porque incurrió en una vía de hecho como «un acto de poder que se sustrae a cualquier fundamento normativo, que se presenta como una imposición arbitraria del capricho de un servidor público, que en su dinámica y en los efectos que produce no se atiene a los fundamentos y límites impuestos por la Constitución y la ley».

Por lo anterior, solicitó dejar sin efecto el fallo de segunda instancia de 27 de julio de 2018 y, como consecuencia de ello, proferir una nueva sentencia que se limite «al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, expuestos en el recurso de apelación por parte de un único apelante y a la materia del litigio del proceso que corresponde al traslado solicitado en fecha 26 de febrero de 2003».

Mediante proveído de 4 de febrero de 2019, esta Sala admitió la acción, vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso y dispuso el traslado correspondiente para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dio respuesta y señaló que el traslado no era procedente por no cumplir con los requisitos tal, como se demostró en la sentencia, por esta razón solicitó que se declare improcedente la presente acción. Porvenir S.A. adujo que atendió las órdenes emitidas al interior del proceso ordinario, por lo que sostuvo que no se le podía endilgar la vulneración de derechos de la accionante.

II. CONSIDERACIONES La Sala ha adoctrinado que la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales se deriva del propio texto del artículo 86 superior, el cual faculta a toda persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

No obstante, también ha puntualizado que, debido a la tensión que puede surgir con otros intereses y principios constitucionales igualmente relevantes en el ordenamiento jurídico, como la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial, el amparo está sujeto a que la decisión cuestionada sea arbitraria, al punto de que sea ineludible la intervención del juez de tutela en aras de salvaguardar la Carta Política.

En el presente asunto, se cuestiona la decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena de 27 de julio de 2018, que revocó la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió al traslado del accionante del régimen de prima media. En efecto, el juez de segundo grado analizó las pruebas allegadas al expediente a fin de verificar la validez del traslado de régimen de la accionante, de ahí determinó que: Se concluye que la demandante estuvo primero afiliada a Cajanal entidad que hacía parte del régimen de prima media, que posteriormente se trasladó en el año 1999, al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Que la actora presentó 2 solicitudes de traslado de régimen, primero ante el ISS el 26 de febrero de 2003 y posteriormente a Colpensiones el 5 de febrero de 2014, y con ello se le da respuesta a la parte recurrente en tanto afirmó que Colpensiones si le había dado respuesta a la solicitud de traslado de la demandante, en tanto la respuesta que reposa a folio 198 del plenario corresponde a la solicitud de traslado de régimen adiada el 5 de febrero de 2014, no obstante para la solicitud adiada el 26 de febrero de 2003, no existe prueba alguna que acreditara respuesta a la petición primigenia de Merlano Oliver, pues las afirmaciones que haya hecho la demandada en su contestación por si solas no prueban que hubiesen dado respuesta a la actora, acertando con ello el juez de primera instancia en sus consideraciones sobre la ausencia de respuesta de la encartada a Colpensiones.

Pues bien, la Corte Constitucional en sentencia SU 130 de 2013 ( ) colige que la posibilidad de trasladarse de régimen en cualquier tiempo es darle a quienes acrediten el tiempo de servicios previsto en el régimen de transición, esto es, 15 años de servicio por el contrario no sucede lo mismo respecto de aquellos afiliados amparados en el régimen de transición por la edad, pues para el traslado de régimen estos últimos deberán acreditar las condiciones señaladas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, como el apelante solicita que se revoque la decisión que declaró valido el traslado de régimen, dado que la demandante no cumple con el requisitos para solicitar el traslado de régimen, es preciso analizar por esta Corporación si la demandante se encuentra dentro de los afiliados que pueden trasladarse en cualquier tiempo o si debe estarse a lo dispuesto en el artículo 13 la ley 100 de 1993, para poder validar su traslado al régimen de prima media con prestación definida; la demandante nació el 20 de noviembre de 1958 por lo que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 36 años de edad, trasladándose al régimen de ahorro individual en el año 1999, por lo que perdía los beneficios de la transición y la posibilidad de trasladarse en cualquier tiempo a menos que tuviera 15 o más años de servicios al 1º de abril de 1994 (…) al sumar los tiempos laborados arroja un total de servicios al 1º de abril de 1994, de 13 años 6 meses y 13 días, no cumpliendo así la demandante con el requisito de los 15 años del servicio a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, perdiendo la oportunidad de poder trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media, en cualquier tiempo para conservar los beneficios del régimen de transición, en este sentido al perder la demandante la posibilidad para poder trasladarse del régimen pensional en cualquier tiempo, deviene procedente verificar las exigencias contempladas en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 2º de la 797 de 2003, pues si bien, hay libertad de escogencia de régimen bajo esta normativa esta no es absoluta tiene unas limitantes como son, que una vez efectuada la selección inicial los afiliados solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 5 años, contados a partir de la selección inicial, pero después de un año de la vigencia de la ley modificatoria el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

En el caso concreto la afiliación de la demandante a Porvenir S.A. se hizo el 12 de julio de 1999 y la solicitud de traslado al ISS fue el 26 de febrero de 2003, no habiendo transcurrido los 5 años de que trata la norma en cita, por lo cual inhabilita a esta Sala para verificar si la actora se encontraba dentro del año de la vigencia de la norma, para conocer si podía trasladarse aun cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez y por ende no puede darse validez al traslado de régimen, ahora bien como ya se indicó existió una segunda solicitud adiada el 5 de febrero de 2014, habiendo transcurrido respecto del traslado a Porvenir en el 1999 y está más de 5 años pero a la fecha en que se hizo dicha solicitud la demandante no encontraba dentro del año de la vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es, dentro del interregno comprendido del 28 de enero de 2003 al 28 de enero de 2004, y contaba con 60 años de edad superando por más la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, que conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para la fecha de solicitud eran 57 años de edad para las mujeres, correspondiendo a la demandante trasladarse antes de los 47 años, por lo que no es posible declarar valido el traslado de régimen para la demandante conforme a los condicionamientos explicados; debiéndose entonces revocar la decisión de primera instancia y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones de la demanda, entiende esta Corporación que el a quo para reconocer la validez de traslado se limitó a verificar transición respecto a la edad de la demandante y que hizo la solicitud antes del 28 de enero de 2004, no obstante se itera que la sentencia SU130 de 2013.

Así las cosas, la providencia que se pretende atacar por esta vía, se itera, no luce arbitraria o caprichosa, ni está desprovista de sustento jurídico, por el contrario, se apoyan en un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica sometida al escrutinio del fallador accionado de la cual concluyó la negativa del traslado de la solicitante, lo que le impide al juez de tutela interferirla, pues de hacerlo, rebasaría la órbita de su competencia. En suma, lo resuelto por el juzgador, independientemente de que esta Sala lo comparta o no, está lejos de configurar una violación constitucional, dado que es producto de una interpretación jurídica sensata, que está edificada en el criterio del funcionario competente, sin que el mero desacuerdo de la parte actora tenga la virtualidad de desquiciar esa manifestación judicial, como inveteradamente lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala (CSJ STL911-2017).

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para negar por improcedente el amparo solicitado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 8 SCLAJPT-11 V.00