CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No.60091 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL2262-2015 Radicación No. 60091 Acta No. 05 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de octubre de 2014, dentro de la acción de tutela que José Jaime Medina Rayo promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.
ANTECEDENTES El señor José Jaime Medina Rayo instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la que endilgó la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y, de igual forma, a los principios de confianza legítima, buena fe, “respeto al mérito” y seguridad jurídica. Pretende, específicamente, i) que el juez de tutela ordene a la Comisión Nacional del Servicio, dar cumplimiento al contenido del artículo 30 del Decreto 1227 de 2005 y, en ese sentido, revise las listas de cargos declarados desiertos con el fin de proveerlos haciendo uso de la lista de elegibles; ii) que “se amplíe la vigencia de la lista de elegibles de la Resolución No. 1026 del 8 de octubre de 2009, hasta tanto se le dé cumplimiento a lo establecido en el parágrafo del artículo 30 del Decreto 1227 de 2005” y iii) que, una vez efectuado lo anterior, “si existen cargos denominados MÉDICO GENERAL, Código 211, Grado 26 (…) se le realice el estudio técnico y si es equivalente a la OPEC 26932 se ordene su cubrimiento definitivo con los elegibles que se encontraban vigentes al 21 de diciembre de 2011 y en estricto orden de mérito”.
En sustento de su petición de amparo señaló que mediante Resolución No. 171 del 5 de diciembre de 2005, se convocó a proceso de selección para proveer los empleos de carrera de las entidades y organismos del orden nacional; que se inscribió y participó en la Convocatoria No. 001 de 2005, aspirando al empleo No. 26932, Grado 26, Código 211, denominado “Médico General”; que superó las etapas del mismo; que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 2632 del 9 de septiembre de 2010, mediante la cual declaró desiertos, aproximadamente, ocho mil (8.000) cargos; que, posteriormente, mediante Resolución No. 3579 del 19 de julio de 2011, declaró desiertos, aproximadamente, otros siete mil (7.000) cargos; que, de esa misma manera procedió la entidad, declarando desiertos sendos cargos, en virtud de las Resoluciones No. 454 de 2012, 1920 de 2013, 2391 de 2013, 0746 de 2014, 1328 de 2014 y 1613 de 2014; que de conformidad con el artículo 30 del Decreto 1227 de 2005, la entidad tenía veinte (20) días para revisar los mencionados cargos y cubrirlos definitivamente mediante el uso de la lista de elegibles; que en caso de no existir elegibles para cubrir definitivamente los mencionados cargos, debían ser declarados desiertos con el fin de que fueran “sacados nuevamente a concurso, situación que a la fecha no se ha dado”; que, así las cosas, a la fecha existen cargos similares al que se presentó, desiertos, que no han sido cubiertos con las listas de elegibles; que existen otros cargos que por no haber sido reportados, deben cubrirse con las listas de elegibles; que se ha comunicado en reiteradas ocasiones con la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando información respecto al uso de la lista de elegibles, para los cargos declarados desiertos, a lo que siempre le contestaban que “el uso de la lista de elegibles dependía únicamente de que la entidad realizara la solicitud”; que la Comisión Nacional del Servicio Civil “tiene las facultades para ordenar a las entidades a que hagan uso de listas de elegibles con el banco de listas de elegibles, es más la CNSC podía enviar a las entidades el nombre de los concursantes con el cual se tenían que cubrir cada uno de los cargos ofertados y que actualmente se encuentran declarados desiertos; que la entidad accionada no ha respetado el derecho al debido proceso, en la medida en que no ha hecho uso de las listas de elegibles para proveer los cargos que han sido declarados desiertos; que no ha podido acceder a un empleo de carrera, no obstante haber superado satisfactoriamente las etapas del proceso y tener la condición de elegible; que la Comisión Nacional del Servicio Civil aduce que, la lista de elegibles de la que él hace parte, ya venció y, así las cosas, considera que, “el hecho de que no se me haya consolidado mi derecho adquirido a un nombramiento en periodo de prueba, dependió de la CNSC ya que no acató lo que está estipulado en el artículo 30 parágrafo del Decreto 1227 de 2005 por el cual se reglamenta `parcialmente la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y el Decreto 1227 de 2005”; que “la CNSC al no cubrir los cargos declarados desiertos con los elegibles del Banco Nacional de Listas le crea un gasto adicional al país, ya que tener que hacer una nueva convocatoria para cubrir definitivamente esas vacantes desierta costaría alrededor de treinta mil millones de pesos ($30’000.000.000) lo que iría en contra del principio de austeridad y de la reducción de acciones dirigidas a la reducción del gasto público”.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 2 de octubre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela y vinculó al trámite al Hospital centro Oriente II Nivel ESE. Dentro del término de traslado correspondiente, el tercero vinculado allegó escrito argumentando no haber vulnerado derecho fundamental alguno al accionante.
En su defensa adujo que, “el Hospital Centro Oriente, en la Oferta Pública de Empleo ‘OPEC’ No. 26932, Código 211-26, ofertó 9 empleos ”; que el 26 de diciembre de 2008 el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 01 de 2008 “Por el cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”; que en virtud de dicho instrumento los servidores que, a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004, estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva, en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera, serían inscritos en carrera administrativa, de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público”; que teniendo en cuenta lo anterior, el Hospital “dio cumplimiento a la lista de elegibles Resolución No. 1026 de 2009, respecto a la oferta pública de Empleo ‘OPEC’ 26932 Código 211-26, por cuanto en su momento estaba vigente el acto legislativo 01 de 2008 y el cual habilitó para nombrar a MARÍA ANGELINA QUIÑONES SANDOVAL, ELIZABETH GÓMEZ BEJARANO, ANDRÉS AUGUSTO AHUMANDA SÁNCHEZ y LUIS FERNANDO PINEDA”; que la CNSC autorizó el nombramiento de tres (3) empleos de la misma oferta público, por lo que se nombró, en estricto orden, a FRANCISO ANTONIO FAJARDO, GUSTAVO ADOLFO VALENCIA y NÉSTOR ANTONIO FERNÁNDEZ; que en la actualidad el Hospital cuanta con “un (1) empleo en provisional” y “un (1) empleo en vacancia definitiva” y que, “teniendo en cuenta la Resolución No. 1026 de lista de elegibles del 8 de octubre del 2009, daría lugar a que sí se continuara con el estricto orden de esta lista, tendríamos que nombrar a los aspirantes que a continuación se relacionan como: Rodrigo Botero Moreno y Claudia Patricia Vásquez Enciso.
Por lo cual, no estaría habilitado el nombramiento del señor José Jaime Medina Rayo, dado que el Hospital daría cubrimiento a los nueve (9) empleos reportados para la convocatoria 001 de 2005”. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que la lista de elegibles de la cual hacía parte el aquí accionante, se había conformado en virtud de la Resolución No. 1026 del 8 de octubre de 2009, ocupando aquél la posición número siete (7); que la mencionada Resolución cobró firmeza el 24 de noviembre de 2009, razón por la que estuvo vigente hasta el 23 de noviembre de 2011; que las personas integrantes de la misma, que no alcanzaron a ser nombradas en periodo de prueba, pasaron “a ser parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y su nombramiento es autorizado en estricto orden descendente, una vez se presente una vacante que cumpla los requisitos de similitud funcional establecidos en el Acuerdo 159 de 2011, previo a la realización del estudio técnico respectivo, realizado en virtud de la solicitud de autorización de uso de listas de elegibles, presentada por la entidad nominadora que necesita la provisión de vacantes definitivas”; que es la entidad nominadora quien tiene el deber legal de realizar el respectivo nombramiento; que, en todo caso, “las listas de legibles reconocen el derecho adquirido a quien ocupa la primera posición de ser nombrado en el empleo por el cual concursó y condicional el acceso a cargos públicos de los elegibles que se encuentran en las siguientes posiciones a la generación de vacantes definitivas en empleos con similitud funcional al empleo por el cual concursaron y a que les asiste el primer orden de elegibilidad en estricta aplicación del principio de mérito”.
Mediante fallo del 8 de octubre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó la protección constitucional deprecada por José Jaime Medina Rayo. Tras advertir que la lista de elegibles de la que hacía parte el actor, había tenido vigencia hasta el 24 de noviembre de 2011, se refirió al contenido de las sentencias T-829 y T-682 de 2012 y, concluyó, que podía el interesado hacer uso de otros mecanismos de defensa judicial para la protección de los derecho que considera vulnerados.
Y, en relación con el uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles indicó que no había elementos de juicio suficientes para determinar la similitud funcional de los cargos que habían sido declarados desiertos y el empleo para el cual había concursado el accionante. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la decisión del Tribunal, la impugnó para que se revoque y, en su lugar, se conceda la protección invocada.
Insistió en que “los cargos declarados desiertos deben cubrirse con uso de listas, del Banco de listas de Elegibles” y, cuando se encontraba vigente la Lista de Elegibles de la cual hacía parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil se abstuvo de dar cumplimiento al Decreto 1227 de 2005, pues había cargos declarados desiertos, similares al que aspiraba.
CONSIDERACIONES Revisada la petición de amparo constitucional, la documental que obra en el plenario y las razones que esgrime el impugnante para que se revoque el fallo que no accedió a sus súplicas, considera esta Sala de la Corte que el mismo debe confirmarse, pues ninguna vulneración de los derechos fundamentales del petente, se desprende de los hechos que originaron su queja.
Advierte la Sala que las razones que aduce la parte accionada, para proceder de la manera como lo reprocha la parte actora, lo son de orden legal y, en esa medida, no puede el juez de tutela soslayarlas, máxime cuando no se advierte que su conducta resulte caprichosa o carente de sustento jurídico, de forma tal que se abra paso a la intervención excepcional del juez de tutela.
Además, las pretensiones del actor llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, no puede ser dilucidado en sede de tutela. No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales.
Esta Sala de la Corte se remite enteramente a lo dispuesto en el fallo de tutela CSJ SL, 3 de Abr. de 2013, Rad. 42195, en el que, en un caso similar al que ahora ocupa su atención, señaló lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.
Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.
Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles. (…) Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.
Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.
Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir (…) en la denegación de la protección constitucional pretendida”. Por lo dicho, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12