PAGE Radicación n° 82941 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL2257-2019 Radicación n.° 82941 Acta 5 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JERSON YADITH BARRERA SEPÚLVEDA contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil del Corte Suprema de Justicia el 6 de diciembre de 2018, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, al que se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso penal (radicado 6865561059272011801010 y al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Expresó que, el 7 de mayo de 2013, la Fiscalía Sexta Seccional de Barrancabermeja le fue imputado el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años; que el 2 de julio de 2013, se radicó escrito de acusación ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho que el 15 de noviembre de 2013 adelantó la diligencia de acusación, el 26 de enero de 2015 la preparatoria y el 25 de marzo siguiente se instaló la de juicio oral, esta última continuó en diferentes oportunidades, solo una vez por petición suya; que, el 31 de octubre de 2016 se presentaron los alegatos de conclusión y el 18 de abril de 2017 se profirió fallo absolutorio.

Señaló que la Fiscalía apeló y el 30 de noviembre de 2017, el Tribunal revocó la decisión del a quo y lo condenó a 168 meses de prisión, lo que en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales pues no se valoraron en debida forma los testimonios ni el dictamen pericial allegado, aunado a que «confundió la existencia de un dictamen psicológico que no fue incorporado al proceso con uno psiquiátrico».

Sostuvo que presentó recurso extraordinario de casación pero la Sala de Casación Penal, a través de providencia de 30 de mayo de 2018, inadmitió la demanda por carencia de las exigencias formales y materiales, «obviando con esto el mandato del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal en lo que se refiere a la efectividad del derecho material, esto es, inaplico el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 del 2000 y el artículo 380 de la Ley 906 de 2004».

Precisó que, el 15 de junio de 2018, presentó solicitud de insistencia para que se siguiera el trámite pero, el 16 de octubre siguiente, la Procuradora Segunda Delegada no accedió. Alegó que la autoridad accionada desconoció sus derechos fundamentales por cuanto no estudió debidamente la demanda de casación presentada, en la cual se expusieron correctamente los reparos a la decisión proferida en segunda instancia, en especial el falso juicio de identidad y de existencia. Por lo expuesto, solicitó que se revoque la providencia proferida por la Sala de Casación Penal y, en consecuencia, se ordene a esa autoridad admitir la demanda de casación y continuar con el trámite procesal.

Como medida provisional, suspender la orden de captura en su contra. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 20 de noviembre de 2018, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción, dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, vinculó a las partes e intervinientes en el proceso penal (radicado 6865561059272011801010 y al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja y negó la medida provisional.

La Fiscalía Sexta Seccional de Barrancabermeja reseñó el trámite penal adelantado y señaló que los jueces de instancia no vulneraron los derechos fundamentales alegados por el accionante, por lo no procedería el amparo deprecado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga indicó que el actor desconoció el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y su objetivo sería utilizarla como una tercera instancia para que se estudie nuevamente la demanda de casación. El Juzgado Segundo Penal con Funciones de Conocimiento de Barrancabermeja indicó que el proceso se remitió al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga para el cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia. La Sala de Casación Penal precisó que «en estricto cumplimiento de sus competencias constitucionales y legales (…) se pronunció sobre las exigencias de lógica y debida sustentación de la demanda de casación formulada», la cual no cumplió con la idoneidad formal y material requerida para los fines del recurso extraordinario.

Indicó que el actor trajo a colación los mismos argumentos en la demanda de casación, los cuales ya fueron estudiados en su oportunidad sin que se evidenciara algún motivo para un nuevo estudio. El Procurador 248 Judicial Penal señaló que no se vulneraron las garantías constitucionales alegadas por el accionante, por lo que era evidente la improcedencia del amparo.

Por sentencia de 6 de diciembre de 2018, la Sala de Casación Civil negó el amparo, reseñó apartes de la decisión proferida por el Tribunal de segunda instancia y sostuvo que: «Concerniente con la censura enfilada contra el tribunal accionado, advierte la Corte que el reclamo constitucional resulta inane por el incumplimiento del principio de residualidad, en tanto que no es factible acudir a este excepcionalísimo escenario luego de haber sido dilapidados los mecanismos legales de defensa que se tuvieron al alcance.

Lo propio, en vista que pese a que el actor interpuso recurso extraordinario de casación frente a la sentencia de segundo grado proferida por la referida colegiatura, tal devino inadmitido por la homóloga de Casación Penal mediante auto de 30 de mayo de hogaño, a causa de las falencias al efecto allí apuntadas. Así las cosas, habiéndose desperdiciado por el reclamante la memorada vía de resguardo por motivo de no ejercitarla idóneamente, se frustra la salvaguarda instada a consecuencia de la inobservancia del requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad».

Ahora, en relación a la decisión de la Sala de Casación Penal precisó que: «Analizada la determinación por esta emitida el 30 de mayo de 2018, se observa que en ella no obró anomalía. En efecto, las inferencias recogidas al margen de que sean o no prohijadas, mal pueden tildarse de abiertamente caprichosas o arbitrarias para que sean objeto de cuestionamiento en sede tutelar, aparte que no se vulneró el derecho de defensa ni las garantías procesales, según así quedó expuesto en la providencia transcrita, puesto que en ella expresamente se señaló que «sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias, para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso», máxime cuando no es está vía de amparo el camino para abordar un nuevo estudio, si el realizado por la instancia adecuada no se observa subjetivo o irracional, toda vez que su resolución de no dar trámite a la demanda de casación está sustentada en una postura respetable, asentada en el marco normativo que regula el preciso tema abordado, particularmente, lo establecido en los artículos 180, 181 y 184 del C. de P. Penal (Ley 906 de 2004), preceptos que contemplan la potestad de inadmitir el aludido recurso extraordinario.

Así las cosas, como ha sostenido la Sala, la circunstancia de que el resultado de la determinación censurada no se avenga a los intereses de una de las partes del proceso, es cuestión que en sí misma considerada escapa al ámbito del juez constitucional, comoquiera que este «no puede entrar a descalificar la gestión del juzgador, ni a imponerle una determinada hermenéutica, máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público ( ) y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses» (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451; citada, entre otras decisiones, en Cfr. CSJ STC3345-2016, 17 mar. 2016, rad. 2016-00594-00)».

III IMPUGNACIÓN El accionante impugnó y reiteró su inconformidad frente a la decisión proferida por la Sala de Casación Penal que no admitió la demanda de casación presentada. III. CONSIDERACIONES La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

La viabilidad de la acción de tutela depende de la existencia de mecanismos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del Derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución. Es así que se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.

De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con la que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

En este caso, la accionante pretende mediante esta acción constitucional, se declare la nulidad de todo el proceso desde la etapa de juicio oral y, por ende, revocar los fallos proferidos por los jueces de instancia en el proceso penal referido; decisión contra la que interpuso recurso extraordinario de casación que inadmitió la Sala de Casación Penal, el 30 de mayo de 2018, ante la falta de requisitos para su admisión. Es así que, el amparo no tiene prosperidad, pues a pesar de haber contado con un medio judicial de defensa idóneo, esto es, el recurso de casación, no se hizo uso adecuado del mismo, dadas las deficiencias en la demanda presentada por la parte.

Por consiguiente, esta acción preferente y residual no puede utilizarse en reemplazo del recurso que no fue debidamente formulado, pues un proceder en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Como reiteradamente se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa.

De tal manera que quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional salvo claras excepciones, en las que no se encuentra la hoy convocante.

De no ser así, se patrocinaría el uso abusivo de este mecanismo excepcional, que generaría una falta a los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. De ahí que mal pueda perseguir la actora la protección de sus derechos fundamentales cuando, por su propia incuria, el recurso de casación interpuesto contra el fallo de segunda instancia, fue inadmitido con ocasión de las carencias en la formulación del mismo.

Aunado a lo anterior, cabe precisar que las consideraciones expuestas por la homóloga Sala de Casación Penal en su proveído de 30 de mayo de 2018, más allá de que se compartan o no, lo cierto es que revisado el análisis realizado por la referida autoridad judicial no se evidencia que dicha Sala haya procedido conforme lo endilgado o que lo argüido sea constitutivo de violación de la garantía superior reclamada por el apoderado del actor.

En efecto, al examinar la providencia objeto de censura no se advierte un actuar arbitrario, pues bajo un razonamiento lógico expresó las razones por las cuales consideró inadmisible el recurso de casación que interpuso el accionante. En efecto, sostuvo que «El error en la orientación y sustento del cargo surge nítido desde el inicio de la demanda, pues desde allí la recurrente plantea que aspira a reivindicar la teoría del caso propuesta por la defensa en la fase del juicio, esto es, la existencia de un error de tipo vencible sobre la edad de la víctima, la cual fue demostrada en el proceso.

Con esta formulación, la libelista pierde de vista que el objeto de la casación no es reabrir los debates de instancia, pues las cuestiones planteadas en esa fase ya fueron resueltas en la sentencia, la cual llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad. Y el desarrollo de los diversos reproches que contiene la demanda no muestra cosa distinta a la discrepancia con lo resuelto en sede de instancia, sin demostrar un error evidente y trascendente».

Asimismo, el juzgador accionado agregó que el recurrente incurrió «En una confusión conceptual importante cuando anuncia que formula un cargo único por “violación directa de la ley penal”, pero enseguida enuncia falsos juicios de identidad, de existencia y falsos raciocinios, que son aristas del error de hecho, una de las modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial» y que «la anterior inconsistencia sería del todo irrelevante si acaso la censora enseñara alguno de los yerros que pregona.

Pero su discurso se aparta de las exigencias inherentes de las modalidades de error de hecho que alega». Y finalmente, en relación a la obligación de la Sala de Casación Penal de superar los defectos de la demanda y definir de fondo, esa autoridad indicó que: «No obstante que en el análisis de los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación la Sala no encuentra argumentos fácticos, normativos o probatorios que muestren un yerro trascendente en los razonamientos a partir de los cuales el Tribunal revocó la absolución proferida en primera instancia, de todos modos es del caso revisar la actuación surtida y en particular el fallo de segunda instancia a fin de verificar la necesidad de ejercer la potestad discrecional (como se hace en todos los casos que arriban en sede de casación a esta Corporación), según lo prevé y a la vez exige el referido mandato legal, aspecto sobre el cual ya se ha pronunciado la Sala (Cfr. CSJ, SP, 8292-2016).

Desde esta perspectiva, entonces, es oportuno indicar, luego de sopesar las circunstancias fácticas y probatorias acreditadas en las diligencias, así como las tesis defensivas, que no se avizoran impropiedades en las reflexiones del juzgador que condujeron a la condena. En efecto, no se discute que Yerson Jadith Barrera Sepúlveda, conductor del bus escolar en que transportaba a la menor MJ, la accedió carnalmente en diversas oportunidades, situación que acaeció cuando aquella tenía trece años de edad; así lo admitió la propia ofendida en su declaración rendida en el juicio oral; asimismo lo relató a sus familiares y a los profesionales de la salud que la examinaron, y consta en el peritaje sexológico.

Que, como lo propuso la defensa en fase de instancia y lo reivindica en sede extraordinaria, el hoy procesado hubiera incurrido en el denominado error de tipo, por considerar que la niña a quien accedió tenía más de trece años, no resulta razonable ni acorde con lo probado, pues si acaso algunas menores que tuvieron algún trato –no muy cercano- con la víctima le atribuían una edad superior a los trece años, tal apreciación no puede predicarse de Barrera Sepúlveda, quien por haber tenido un vínculo y conocimiento muy cercano de la menor, y por los caracteres sexuales secundarios observables en ella, bien podía conocer o representarse que la víctima tendría menos de catorce años, sin que en ello incidan las fotografías obrantes a folios 103 y 104 de la carpeta, las que, si bien fueron admitidas como prueba por el juez de conocimiento, se desconoce cómo fueron obtenidas y por quién fueron introducidas al juicio.

Entonces, si la conclusión es que los razonamientos defensivos resultan infundados ello no se debe únicamente a su falta de idoneidad formal y material para acometer exitosamente el recurso extraordinario de casación, sino porque no encuentran respaldo en la realidad probatoria y en una apreciación ajustada a las reglas de la sana crítica.

En ese orden, al cotejar la Corte lo pertinente, pues en su labor de constatación de la ausencia de lesión de garantías fundamentales ha de examinar el expediente para verificar si las decisiones que ponen fin al proceso penal son consistentes con lo acaecido durante el mismo (CSJ AP, 23 mar. 2006, rad. 24927), surge nítido que la conducta desplegada por el hoy procesado Jerson Yadith Barrera Sepúlveda se ajusta a los presupuestos del artículo 208 de la Ley 599 de 2000.

En este orden de ideas, la determinación anterior proferida por la Sala de Casación Penal, no puede ser calificada de arbitraria o antojadiza, por el contrario, expuso de manera razonada las razones por las cuales consideró que el cargo formulado por el recurrente carece de soporte lógico y fundamentación suficiente para desvirtuar la doble presunción de legalidad y acierto que cobija a las decisiones judiciales, y por el contrario, lo que encontró fue una serie de alegaciones propias de las instancias dirigidas a cuestionar la valoración jurídica que realizó el sentenciador y no a soportar debidamente unos cargos de casación. Por el contrario, con cierta flexibilidad el colegiado trató de dar al cargo y a los argumentos expuestos por el recurrente, soporte en la técnica del recurso extraordinario, lo cual no consiguió, pues se encontró que de las pruebas allegadas al expediente se demostraba que el acusado si incurrió en el delito penal imputado, de ahí que no se evidenciaba alguna razón para quebrar la decisión de instancia. Es oportuno recordar que la acción de tutela no es una instancia adicional en la que se pueda realizar un estudio de fondo del proceso resuelto por las autoridades judiciales competentes como lo pretende el gestor, pues su objeto es la protección de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados y no una tercera instancia en la que se imponga un criterio jurídico o de valoración probatoria por muy respetables los argumentos en que se soporte.

Las razones anotadas son suficientes para confirmar la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-12 V.00