República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 64775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL2252-2016 Radicación n° 64775 Acta n° 6 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por CAMPO JONNY MONCAYO MUÑOZ  contra la providencia proferida por la  SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BUGA el 27 de enero de 2016, la cual denegó la tutela propuesta por el recurrente contra la  COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL, PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

I.

ANTECEDENTES El accionante acudió al presente mecanismo preferente y sumario con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al libre acceso a la administración pública, al acceso a cargos y funciones públicos y a la seguridad jurídica.

Como sustento de su petición de amparo manifestó que labora en el INPEC desde hace más de 18 años, ocupando el cargo de Dragoneante Grado 11; y que ostenta el título de abogado especializado en derecho penal. Relató que se inscribió en la Convocatoria No. 315 de 2013, concurso público de méritos realizado por la CNSC para promover por curso concurso los empleos de inspector e inspector jefe en el Instituto Nacional y Penitenciario y Carcelario.

Adujo que una vez concluida la etapa de inscripción, y superadas las pruebas de aptitud y de personalidad, presentó los exámenes médicos, los que arrojaron «NO APTO por artrosis», decisión contra la cual presentó la correspondiente reclamación, confirmando la entidad la determinación inicial, en la que se le indicó que tiene « retracción para la manipulación de cargas, bipedestación prolongada, marchas prolongadas, restricción para realizar movimientos de flexo-tensión de la columna y que por lo tanto no puede prestar servicios de gritas(sic), pabellones y patios».

Expresó que si bien la entidad adujo que al momento de la inscripción en la convocatoria aceptó las condiciones impuestas por la Comisión Nacional, lo cierto es que labora en la entidad desde hace más de 18 años, quien ha certificado que es apto para el trabajo en alturas. Así mismo, que de la revisión de la resolución No. 002769 de agosto de 2014, por medio de la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiografico e inhabilidades médicas para los empleos de Inspector e Inspector Jefe del cuerpo de custodio y vigilancia INPEC, emerge que esta se encuentra dirigida a las personas que aspiran a ingresar a dicha entidad, mas no para aquellos que ya laboran en esta, como es su caso.

Indicó que lo están «tratando como una persona joven que ingresa por primera vez al INPEC, es lógico que a mi edad de 39 años, pueda padecer de algunas enfermedades propias de ser humano, y que no puedo ser comparado con una persona de 18 a 25 años, máxime cuando la enfermedad por la cual me dicen que no soy APTO, pudo ser producida por la recarga laboral a la [que] nos vemos sometidos los funcionarios del INPEC, bien sea en seguridad o en la parte administrativa».

Afirmó que el Acuerdo 526 del 25 de septiembre de 2014, por el cual se convoca a concurso - curso de ascenso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos de inspector e inspector jefe, pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, «está VICIADO DE NULIDAD» por desconocer lo consagrado en el Decreto 407 de 1999, toda vez que el examen médico no fue realizado por una entidad pública.

En ese orden de ideas, solicitó al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a las accionadas que no apliquen «la inhabilidad ocupacional de artrosis, ya que físicamente no tengo ni presento impedimento alguno para el cumplimiento de mis funciones», en su defecto, que las restricciones que se valoren estén relacionadas con las labores a desempeñar.

Peticionó igualmente que se le expliquen los motivos por los cuales se vio obligado a costear el valor de los exámenes médicos, cuanto ello es de responsabilidad del empleador; y que no se aplique la resolución No. 002769 del 27 de agosto de 2014, ni tampoco el Acuerdo 526 del 25 de septiembre de 2014, por cuanto la valoración fue realizada por una entidad privada.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 18 de enero de 2016, luego de haber declarado la nulidad del trámite surtido a instancias del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, la primera instancia constitucional admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción, vinculó al Centro de Medicina Diagnostica Siplas.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por providencia calendada de 27 de enero de 2016, denegó, por improcedente, el amparo solicitado. Consideró que acorde a lo debatido en el asunto, era la jurisdicción contencioso administrativa la competente para definir el asunto, máxime que el actor no había acreditado la existencia de un perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó. Manifestó que el juez constitucional desconoció que la acción de amparo es el mecanismo idóneo y adecuado a fin de lograr la protección de los derechos vulnerados y el perjuicio irremediable existente, ello en atención a que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativo no son eficaces de cara a la necesidad de definición pronta y oportuna del asunto acaecido al interior del concurso.

Adujo que en un asunto de similares contornos se concedió el amparo solicitado por el señor Ricardo Gutiérrez Bedoya, quien, como él, fue declarado no apto. Acotó que la Dirección General del INPEC le informó que fue un error aplicar las inhabilidades en dicho concurso, por lo que en la actualidad se adelanta una nueva convocatoria. Finalmente transcribió lo expuesto en el libelo genitor.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub lite la inconformidad del señor Campo Jonny Moncayo Muñoz radica en el supuesto desconocimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al libre acceso a la administración pública, al acceso a cargos y funciones públicos y a la seguridad jurídica, a partir de los resultados de las pruebas médicas que le fueron practicadas por el Centro de Medicina Diagnostica SIPLAS; dentro del proceso seguido para proveer el cargo de inspector, pues fue catalogado como « no apto» por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo para el cual se inscribió, diagnostico que, según su dicho, desconoce que en la actualidad labora en la entidad, se aparta de su condición médica real y fue realizado por una entidad privada, pese a que las disposiciones vigentes establecen que ello no es posible.

Cuestiona además que tal padecimiento resulte suficiente para excluirlo del cargo al cual aspira, toda vez que considera que no tiene la connotación necesaria para limitar las actividades que le correspondería desarrollar. La parte accionada indicó, a modo general, que se ciñó a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada, pudiendo el quejoso acudir a los mecanismos ordinarios a efectos de controvertir la actuación que censura a través de la acción constitucional.

Sobre el particular, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 526 de 2014, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca a concurso - curso de ascenso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos de inspector e inspector jefe, pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Convocatoria No. 322 de 2014, estableció en los apartes pertinentes de su artículo 38, que: (…) Se considera en la Convocatoria que superan la prueba psicofísica, solo aquellos aspirantes que obtuvieron concepto de APTO en la valoración médica y se definieron como AJUSTADOS en el componente de personalidad.

El carácter eliminatorio de la prueba psicofísica, se concreta con la exclusión del proceso de selección del aspirante que resulte considerado NO APTO en la misma.

PARÁGRAFO PRIMERO. Valoración médica, será efectuada a costa del aspirante, y en ella el profesional de salud que realice la misma, determinará la aptitud médica del aspirante, calificando al aspirante como APTO O NO APTO. El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas laborales según la Resolución No. 002769 del 21 de agosto de 2014, por la cual se adopta el profesiograma para el empleo de Inspector e Inspector Jefe, será valorado como APTO.

Será valorado como NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, que no le permita cumplir con el perfil profesiografico establecido por el INPEC para el empleo al cual se inscribió en la Convocatoria para ascender; razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la valoración médica, será el emitido por la entidad designada o contratada para tal fin por la Universidad o Institución Educativa Superior encargada de la aplicación de las pruebas y tendrá el carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes.

Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues la aptitud médica y psicofísica del actor debía ser calificada como apta, según los lineamientos previstos en la convocatoria, sin que fuera posible un desconocimiento de los exámenes practicados con fundamento en ostentar un mejor criterio respecto a las condiciones impuestas, las que, además, se muestran razonadas en atención al cargo al cual aspiran acceder los participantes.

Así, era menester ser calificado APTO en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por tanto, al haber realizado la Comisión el respectivo examen a través de la entidad contratada para ello, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagró el artículo 10 del Acuerdo 526 de 2014, que era el de ser excluido del concurso.

Ahora bien, el que su reclamación no le haya sido favorable, no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil de ser arbitraria o caprichosa, al punto que amerite la intervención del juez constitucional, más aún cuando la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, ciñéndose a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera clara y oportuna, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera derechos del peticionario. Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.

A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario de continuar dentro de la referenciada convocatoria pública, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya al juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.

En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Incluso, a fin de ahondar en razones, resulta oportuno traer a colación lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia STL889-2016, y a través de la cual se revocó el fallo de primer grado dentro de la acción de tutela promovida por Ricardo Gutiérrez contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, providencia bajo la cual, resulta oportuno señalar, el aquí quejoso buscó soportar su inconformidad contra el fallo de primer grado.

En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente. Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. /2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.

Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

(…) Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente. En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Deviene de lo dicho, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de Inspector del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», además el petente cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad de los actos administrativos que estima lesivos y proponer allí la nulidad o incluso obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la L. 1437/2011, art. 230 y ss, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.

Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.

Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona el actor, este no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere realizado un análisis de requisitos en forma distinta, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse, quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente un actuar discriminatorio ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza si existió o no la vulneración alegada.

En este orden de ideas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR  el fallo de tutela proferido por la  SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BUGA el 27 de enero de 2016, dentro de la acción instaurada por CAMPO JONNY MONCAYO MUÑOZ   contra COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL, PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

SEGUNDO: COMUNICAR  esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR  el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 13