CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71029 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL2237-2017 Radicación n.°71029 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JAIRO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ contra el fallo proferido el 2 de diciembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que se vinculó a la procuradora judicial I penal de Acacias (Meta), la Procuraduría Delegada en Asuntos Penales, Salud Total E.P.S., Salud Ocupacional Sanitas y la sociedad Angiografía de Colombia S. en C. Previo a decidir lo pertinente, se aceptan los impedimento manifestados por los magistrados Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundó la presente acción en los siguientes hechos: Que mediante el Decreto n.° 2371 del 9 de julio de 2012, fue nombrado en provisionalidad como procurador 341 judicial I penal de Acacias (Meta); que estando en ejercicio de sus labores, el 28 de noviembre de 2014 sufrió un infarto, «debido al estrés generado por el cargo…», por lo que en su historia clínica se dispuso «revisión del puesto de trabajo por parte del empleador o ARL,(…)seguimiento del caso por parte del médico laboral de la empresa FF54.PECA evitar jornadas extensas de trabajo o sobrecargas laborales (…)»; que como a través de la sentencia C-101 del 2013, la Corte Constitucional ordenó que los cargos de procuradores judiciales I y II pasaran a ser de carrera administrativa, la entidad accionada mediante la Convocatoria n.°4 de 2015, dispuso el concurso público de méritos para proveerlos; que por Resolución n.°357 del 11 de julio de 2016 la Procuraduría publicó la lista de elegibles «motivo por el cual los nombramientos para quienes superaron la prueba de conocimientos, deben hacerse dentro de los 20 días siguientes»; que el 12 de agosto siguiente, a través del oficio n.°4112, se le comunicó que Lida Estefanía Devia Ramírez había sido designada en propiedad en el cargo que él venía desempeñando, y se le ordenó practicar los exámenes médicos de retiro de la institución; que el 3 de septiembre de ese año fue desvinculado laboralmente, desconociendo su enfermedad laboral y su grave estado de salud, en tanto no reportó el incidente ocurrido en el 2014 y tampoco dio cumplimiento a lo recomendado por los médicos tratantes en esa oportunidad; que al practicarse en la E.P.S. Sanitas el examen ordenado, lo diagnosticaron con «una enfermedad profesional».

Que el 7 de octubre de 2016, radicó un derecho de petición, en el que solicitó el restablecimiento de sus derechos laborales, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta. Que la Procuraduría lo despidió sin tener en cuenta que debe tomar 4 medicamentos diarios, que no pertenecen al POS, por prescripción del cardiólogo, así como tampoco observó la autorización de despido ante el ministerio de trabajo conforme lo ordena el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Que debido a su edad no encuentra empleo y que su salario era la única fuente de ingresos para mantener a su familia, Que varios pronunciamientos de la Corte Constitucional protegen la estabilidad laboral de trabajadores discapacitados o en condiciones de debilidad manifiesta. Por lo anterior, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, y en consecuencia, se ordene a la Procuraduría General de la Nación que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, se nombre en provisionalidad en un cargo de igual o similares condiciones al que veía desempeñando.

Asimismo, que la referida entidad pague los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación, hasta que sea reintegrado. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionada y a los vinculados, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La salud ocupacional de la E.P.S. Sanitas, informó que el aquí accionante el 25 de julio de 2012 se realizó el examen médico ocupacional de pre-ingreso, en el que resultó « sin limitaciones o restricciones para el cargo…», y posteriormente, el 5 de septiembre de 2016 se efectuó el de egreso, en el que se advierte que « hay sospecha de posible enfermedad laboral, con la aclaración en la historia clínica y concepto de aptitud que dicha patología se encuentra en proceso de calificación de origen por EPS.».

La sociedad Angiografía de Colombia manifestó que es una I.P.S. adscrita a Salud Total E.P.S., y que en la cita médica del 17 de agosto de 2016, se diagnosticó al accionante como «un paciente con antecedentes de enfermedad coronaria isquemia crónica, con angioplastia mas stent dislipidemia en la arteria descendente anterior, confirme al procedimiento que fue realizado en noviembre de 2014», y fue encontrado «asintomático, con examen físico dentro de los limites normales y perfil lipídico dentro de las metas establecidas».

La Procuraduría General de la Nación adujo que mediante oficio radicado el 27 de abril de 2015, el exfuncionario informó que se encuentra en recuperación a causa del infarto, por lo que el 28 de julio siguiente el grupo de gestión de seguridad y salud en el trabajo, le comunicó el procedimiento que debe adelantar para obtener las recomendaciones medico laborales ente la medicina laboral de su E.P.S.; que hasta la fecha no se tiene conocimiento de la determinación del origen de las patologías, y que tampoco el interesado allegó las recomendaciones para que fueran tramitadas.

Por último, sostuvo que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa. Por sentencia del 2 de diciembre de 2016, el juez plural de conocimiento, concedió el amparo en los siguientes términos:

PRIMERO: CONCEDER el amparo de tutela solicitado por el señor JAIRO HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, solamente para la protección de su derecho fundamental de petición… SEGUNDO: ORDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, si no lo hubiere hecho aún, proceda a resolver de fondo, de manera clara y congruente, la petición elevada por el tutelante,…el día 7 de octubre del 2016…, por medio de la cual solicitó a la entidad garantizar sus derechos a una estabilidad laboral reforzada, el reintegro al cargo y funciones que venía desempeñando en la entidad de manera provisional…en atención a los problemas de salud… Para llegar a esa decisión, el Tribunal se refirió a la estabilidad laboral reforzada y a los nombramiento en provisionalidad, para concluir que la entidad accionada no vulneró dicha garantías constitucional al dar por terminado el vínculo laboral, pues lo hizo atendiendo su deber legar de nombrar en el cargo de procurador judicial, a la funcionaria que superó el concurso de méritos, « sin que pueda pregonarse una protección laboral reforzada para la permanencia del tutelante en dicho empleo (…), por no haber quedado acreditado en este trámite constitucional que el citado señor presente alguna discapacidad debidamente determinada y que esta hubiera sido la causa de la terminación del vínculo…».

En cuanto, a la petición afirmó que no existe en el plenario prueba en la que figure respuesta alguna por parte de la Procuraduría General de la Nación. III. IMPUGNACIÓN El accionante manifestó que el Tribunal amparó un derecho que no solicitó que fuera protegido en esta vía constitucional, y que además, en la sentencia impugnada no se realizó ninguna apreciación frente a las demás pretensiones.

Insistió en sus condiciones de salud que no fueron tenidas en cuenta por la entidad al momento de desvincularlo. Agregó que se encuentra en un tratamiento médico, por lo que no puede ser desafiliado de la seguridad social. La Procuraduría General de la Nación informó que mediante oficio SG 007224 del 5 de diciembre de 2016, dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo constitucional.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo solo procede cuando el interesado haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Al respecto, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso que la acción de tutela no procede «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» En el presente caso, se observa que la pretensión de la accionante consiste en que se ordene a la Procuraduría, su reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, esto es el de procurador 341 judicial I penal, por considerar que tiene estabilidad laboral reforzada al presentar quebrantos de salud.

Así las cosas, debe reiterarse que la pretensión de la accionante no puede ser dilucidada por el juez constitucional, toda vez que envuelve el cuestionamiento del Decreto n.° 3508 del 8 agosto 2016, que designó a quien, de acuerdo a la lista de elegibles contenida en la Resolución 340 del 8 de julio de ese año, tiene derecho a ocupar el cargo que aquel venía desempeñando.

Sobre el tema, es menester recordar que la Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional.

El propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador. De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. En ese orden, teniendo en cuenta la forma de vinculación de la accionante «provisionalidad», es claro que cuenta con otros medios de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad del acto administrativo y obtener, si es del caso, su suspensión provisional, y finalmente el reintegro a título de restablecimiento del derecho.

De manera, que el tribunal no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de la interesada, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso. De otra parte, esta la Sala no puede pasar por alto lo aducido por el accionante respecto a la protección concedida por el juez plural, para lo cual bastará con recordar que el juez constitucional está facultado para tomar las medidas que considere necesarias para salvaguardar las garantías superiores que advierta en amenaza, situación que en este caso ocurrió con el derecho de petición. Sobre ese precepto constitucional se ha reiterado que comprende los siguientes elementos: a) La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; b) La respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico; c) La contestación material, que supone que la autoridad, sobre la base de su competencia, se refiera de manera completa a los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), sin que puedan comprenderse evasivas o elusivas; y d) la pronta comunicación de lo decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo.

Si la solicitud de amparo tiene por finalidad la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, es evidente que carece de objeto cuando la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos en la ley, que se denuncia como vulneradora de derechos ha cesado, situación ante la cual la protección constitucional se torna improcedente.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y luego de examinar los soportes allegados a esta instancia constitucional, se observa por la Sala que no existe total cumplimiento de las exigencias expuestas, de manera que habrá de confirmarse el fallo impugnado. En efecto, si bien es cierto que en los documentos aportados a esta instancia constitucional, se evidencia el oficio n° SG007224 se dio contestación a la petición del aquí accionante, lo cierto es que no existe constancia de que se haya realizado la comunicación en tanto no aportó constancia del recibido.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala IMPEDIDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 2