STL2213-2021 — Corte Suprema

STL2213-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2021

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 2591 de 1991Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1480 de 2011

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Acepta impedimento ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de inmediatez: procedencia excepcional de la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia de la acción con el fin de defender el orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales del potencial pensionado ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia excepcional de la acción para conjurar un perjuicio irremediable ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad cuando se detecta una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de la Corporación ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedibilidad - Desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: definición (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial - Clasificación: categorías FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: función de unificación de la jurisprudencia (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: importancia de respetarlo en la realización de un orden justo y en la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: formas de apartarse del precedente y carga argumentativa necesaria para hacerlo Tesis: «La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares. De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa a su alcance, a menos que exista un perjuicio irremediable. Al descender al sub judice, observa la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si al proferir la sentencia de 24 de septiembre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lesionó los derechos fundamentales de la actora por desconocimiento del precedente de esta Sala de Casación respecto al tema de la ineficacia de traslado de régimen pensional. Pues bien, sabido es que la jurisprudencia ha identificado causales de procedibilidad genéricas y específicas que deben cumplirse para que la acción de tutela se abra camino respecto de decisiones judiciales, de manera tal que el simple disenso no da mérito a la concesión de la protección constitucional. En sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional definió que quien invoca el amparo en estos casos, no solo está llamado a cumplir con los requisitos generales de procedencia -relevancia constitucional, los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que suscitan la vulneración, como los derechos quebrantados, sino que, además, acredite la existencia de al menos un vicio o defecto en la providencia cuestionada, o bien sea, que el tutelante demuestre que el funcionario en la labor de administrar justicia, incurrió en alguno de los siguientes yerros: «(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución» (negrilla fuera de texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estructurará este fallo de la siguiente manera. Primero, verificará si se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela; segundo, analizará la causal específica de desconocimiento del precedente que acusa el accionante y, en tercer lugar, determinará si en el caso concreto ocurrió la vulneración alegada. 1. Constatación de los presupuestos generales de la tutela En este asunto, la Sala advierte que es procedente la acción de tutela, porque se configuran los siguientes presupuestos: (i) Inmediatez: La jurisprudencia de esta Sala ha definido el lapso de 6 meses como término razonable para presentar esta acción. Así, al revisar la documental obrante en el plenario se advierte que la promotora no interpuso la acción constitucional con anterioridad, en tanto, presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado, trámite del cual desistió, actuación que esta Corporación admitió en auto CSJ AL305-2021. En ese orden de ideas, la parte actora acredita la existencia de un motivo válido que justifica su inactividad desde que se dictó el proveído hoy censurado -24 de septiembre de 2019-, por cuanto estaba a la espera de la aceptación del desistimiento que presentó, de manera que no es dable considerarse improcedente la acción por ausencia de inmediatez. (ii) Subsidiariedad: El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este caso, si bien la accionante no agotó el recurso extraordinario de casación, por cuanto desistió del trámite del mismo, considera la Sala que este requisito debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales de los potenciales pensionados que se trasladaron entre regímenes pensionales, sin la debida información. En efecto, esta Corporación en sentencia STL13133-2019 explicó que el requisito de subsidiariedad no es absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable». Ahora, es cierto que en otras oportunidades la Sala ha considerado improcedente la acción de tutela por no haberse agotado el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en relación con un asunto decantado por más de una década, se impone flexibilizar este requisito para garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo, tal como se indicó, entre otras, en sentencias CSJ STL8152, CSJ STL8156-2020, CSJ STL8160-2020, CSJ STL8621-2020, CSJ STL8694-2020, CSJ STL8703-2020, CSJ STL8710-2020, CSJ STL8713-2020, CSJ STL8714-2020 y CSJ STL9110-2020. (iii) Relevancia constitucional: El desconocimiento de un precedente reiterado de una corporación de cierre, sin que medien razones poderosas para apartarse de él, transgrede el derecho a la igualdad ante la ley, el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Además, como la violación al precedente implica una eventual lesión a derechos pensionales, a esta Sala no le queda duda de la necesidad de que el juez constitucional intervenga para hacer valer la dimensión jurídica, política y social de la Constitución de 1991. Visto de este modo se tiene que, en el caso de autos, están cumplidos los presupuestos generales de procedibilidad, de manera que corresponde ahora determinar si, en efecto, la autoridad accionada desconoció el precedente vinculante de esta Corporación. 2. Desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De acuerdo a lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento. La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016). De acuerdo a la autoridad que emitió el pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, a menos que de manera suficiente y coherente explique las razones que motivan apartarse de la misma. El respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el respeto de los jueces ordinarios a los precedentes fijados por las Altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, dado que asegura una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. De esta forma, el respeto al precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015). Lo anterior no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional; sin embargo, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de carga argumentativa suficiente y válida, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017). Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un procedente, dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’. El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social. Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)». DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sobre el deber de informar a cargo de las administradoras de fondos de pensiones DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la adhesión a una cláusula genérica del formulario de traslado para demostrar el consentimiento informado (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: el deber de información de las AFP no se cumple con proyecciones pensionales futuras o manifestaciones de las ventajas del régimen de ahorro individual, sino con la información necesaria para lograr la mayor transparencia que permita escoger las mejores opciones del mercado DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional, tergiversando el sentido de los fallos de ésta Corporación ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala exhorta al Tribunal Superior para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente Tesis: «Análisis de la providencia controvertida 3.1. Argumentos centrales de la decisión del Tribunal En el fallo censurado, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 1.Refirió que la demandante firmó la solicitud de traslado de régimen pensional sin que exista prueba que demuestre que su consentimiento en el traslado a Porvenir S.A., fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad y, en ese orden, el deber de información a cargo de las AFP se da por demostrado con la firma del formulario de afiliación, en el que consta que se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones. 2.Afirmó que un error de derecho no vicia el consentimiento, aunado a que no se acreditó que la promotora incurriera en un error de hecho al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto. 3.Adujo que si bien esta Sala de la Corte ha señalado de manera reiterada que las AFP tienen el deber de brindar suficiente información acerca de las características de los regímenes pensionales, lo cierto es que en aquellas ocasiones se estudiaron casos de personas que «tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS» o que «el traslado significó la pérdida del régimen de transición, como presupuesto especial para el traslado de la carga de la prueba en torno a la afectación de la voluntad». Aunado a que «se acreditó que la información dada por los fondos no fue veraz, pues se allegaron proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, acreditándose la inducción al error por parte del asesor del fondo, que determinó el traslado», circunstancia disímil a la estudiada en esta oportunidad, pues la actora no tenía una «expectativa legítima» y no se probó la existencia de una información engañosa suministrada a la demandante. 4.Señaló que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y, en esa medida, «la afiliada no esta exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos, y teniendo en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional». 4. El fallo del Tribunal desconoce de manera abierta y deliberada el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Como atrás se mencionó, un precedente es tal cuando los problemas jurídicos abordados en una sentencia o un conjunto de ellas son semejantes a los planteados en un asunto posterior. Dicho de otro modo, una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional de cierre será precedente vertical vinculante y obligatorio cuando sea «pertinente para resolver una cuestión jurídica» (T-292-2006). En este caso, a pesar de que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá evocó algunas sentencias de esta Sala e hizo un esfuerzo para apartarse de estas, en esencia, las razones que expone son las mismas, reiteradamente, que esta Sala de la Corte ha considerado restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado. Lo anterior, teniendo en cuenta lo siguiente: 4.1. ¿El deber de información se acredita con la suscripción del formulario? La Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado. En efecto, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte sostuvo: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. A su vez, en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se consolidó que: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora -28 de junio de 1999-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) -vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible. No está por demás recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto. 4.2. ¿Debe acreditarse un vicio del consentimiento? En la sentencia SL1688-2019, esta Corporación indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales. Luego resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. Para mayor claridad, en la citada sentencia se dijo: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos. Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo, la legislación de protección al consumidoro del consumidor financiero. La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. Debido a lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, exigiendo a la demandante la prueba de vicios del consentimiento. En vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta a la afiliada alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba, independientemente de que esta sea o no beneficiaria del régimen de transición -exigencia que erradamente confeccionó el Tribunal-, tal como se explicará más adelante. En ese orden, resulta equivocado el análisis que hace el Tribunal bajo el prisma de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 exige como presupuesto de la sanción, que se atente «contra el derecho del trabajador a seleccionar régimen pensional», pues como se ha expuesto con suficiencia, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. 4.3. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición? Al respecto, es preciso señalar que dentro de las subreglas fijadas sobre ineficacia del traslado de régimen pensional, la Corte no ha condicionado su jurisprudencia a que el afiliado demuestre ser beneficiario del régimen de transición, ni tampoco tendría justificación constitucional otorgar tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. En ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición como equivocadamente lo refiere el Tribunal, quien desconoció indebidamente el alcance del precedente y, con ello, lesionó los derechos pensionales del demandante, máxime cuando el actor en ningún momento controvirtió que tuviera tal calidad. Aunado a ello, resulta menester indicar que para la fecha en que el Tribunal emitió su fallo -24 de septiembre de 2019-, existía un precedente sólido de esta Corporación en el que afirmó que la pertenencia al régimen de transición era un aspecto intrascendente a la hora de revisar los casos de ineficacia del traslado. En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en fallos CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, esta Corporación recalcó que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición o esté o tuviera o no derecho a la pensión, la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante; luego, sin ningún fundamento y bajo argumentos opuestos a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente. 4.4. ¿La ignorancia de la ley es excusa para que el actor desconozca los aspectos de los regímenes pensionales y sus consecuencias? Para la Sala no pasa inadvertido que el Tribunal fundamentó su decisión revocatoria de los derechos que reconoció el juez de primera instancia, bajo el supuesto de que la convocante tenía la obligación de conocer las diferencias de los regímenes pensionales y, en general, de sus aspectos, toda vez que «no se encuentra disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos, y (…) que de su elección dependerá su futuro pensional», postura que, para esta Magistratura refleja un completo desconocimiento a la jurisprudencia que rige el asunto. En efecto, esta Sala ha sostenido de manera pacífica que el deber de información recae de manera estricta en las AFP y, por tanto, se equivoca el ad quem cuando pretende trasladar esa obligación al afiliado. Al respecto, recuérdese que mediante sentencia CSJ SL CSJ SL1452-2019, se puntualizó que: […] la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. 5. Conclusión: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente judicial de esta Corporación De acuerdo con lo expuesto en los numerales precedentes, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia concluye que el Tribunal accionado, en providencia de 24 de septiembre de 2019, incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial». Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área. Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. Tal determinación, se acompasa con lo decidido por esta Sala, entre muchas otras, en providencias CSJ STL3186-2020, CSJ STL4759-2020, CSJ STL5435-2020, CSJ STL5551-2020, CSJ STL4701-2020, CSJ STL6971-2020, CSJ STL7839-2020 y CSJ STL591-2021 a través de las que se desataron asuntos similares al que hoy ocupa su atención. Sin otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional invocado. En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 24 de septiembre de 2019 para, en su lugar, ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, en términos de la Corte Constitucional, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de subsidiariedad y residualidad: la flexibilización del principio aun habiéndose desistido del recurso extraordinario de casación, premia la falta de diligencia en el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial, dejando en desigualdad a quienes hicieron uso de las herramientas que contempla el ordenamiento jurídico DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: procedencia del recurso extraordinario de casación, cuando en el proceso ordinario lo que se demanda es la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de las mayorías, considero que la tutela debió declararse improcedente, en tanto la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por el tutelante, y porque no se dan los presupuestos de procedencia de la acción, conforme paso a explicar. 1. En el presente caso no se analizó, como corresponde, que la tutelante, señora Olga Lucy Ballén Garzón, no cumplió con el presupuesto de subsidiariedad en tanto desistió del recurso extraordinario de casación, actuar que riñe con la exigencia del artículo 86 superior. La misma accionante informa que el recurso extraordinario fue admitido por esta Sala, y que el 22 de enero de 2021 desistió del mismo, «atendiendo lo establecido en el artículo 314 y siguientes del Código General del Proceso», y que con auto 3 de febrero siguiente, la misma Sala que ahora de forma mayoritaria accede al amparo, aceptó el desistimiento, proceder que no resulta consecuente con la argumentación del fallo del que me aparto, en el que se «flexibiliza» la ausencia de dicha exigencia como presupuesto de procedibilidad de la tutela, «en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales de los potenciales pensionados que se trasladaron entre regímenes pensionales, sin la debida información», sin embargo, en otros procesos de similares connotaciones, en los que los tutelantes sí interpusieron el mecanismo extraordinario, se les ha negado el resguardo con el argumento de que la petición es prematura, en tanto existe un medio de defensa judicial en curso. No comparto ese argumento, pues mi criterio siempre ha sido que, en estos casos, en los que se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional, por regla general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál autoridad está la obligación del reconocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada con base en la vida probable de la persona afiliada. En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en ninguno de los casos en los que no se haya agotado dicho mecanismo, conforme lo establece el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T-530-2020, al resolver un asunto de similares connotaciones al presente, en el que se indicó que el recurso extraordinario de casación es el mecanismo adecuado para dirimir el conflicto jurídico que implica la solicitud de nulidad de traslado de régimen pensional, el alto tribunal dijo: 42. No obstante, en el presente caso esas circunstancias no se encuentran reunidas. De un lado, la solicitante no persigue el reconocimiento de una prestación pensional que le permita procurarse una digna subsistencia y salvaguardar así su mínimo vital, sino la anulación de su afiliación al RAIS y su consiguiente retorno al RPM. […] 44. Por las razones expuestas, la Sala Segunda de Revisión concluye que en este momento el recurso de casación no supone una carga desproporcionada para la solicitante y, por lo tanto, no se requiere una respuesta impostergable por parte del juez de tutela para evitar la inminente materialización de un perjuicio irremediable sobre sus derechos fundamentales. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que le asiste a la accionante para procurar, a través de los medios procesales que encuentre procedentes, la celeridad de su trámite ante la Sala de Casación Laboral a fin de que su recurso sea resuelto en los términos establecidos en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social». DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: improcedencia de la accesión indiscriminada a todas las pretensiones de declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional por falta de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: la declaración indiscriminada de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional por falta de información de las administradoras de fondos de pensiones, implicaría la creación de un sistema legal no establecido por el ordenamiento jurídico DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: necesidad de estudiar los casos de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional en forma diferenciada Tesis: «Por otro lado, en el fallo del que me aparto, para justificar la concesión del amparo, se dice que se desconoció por el tribunal accionado el precedente, entendido este como ««la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016).»; no obstante, en mi sentir no puede decirse que existe un criterio unificado en esta materia, pues los casos de nulidad o ineficacia tienen supuestos diferentes y ello implica necesariamente un estudio particular de cada asunto, en esa medida no puede hablarse de desconocimiento del precedente. Además, porque no se puede afirmar que exista un criterio definido en ese sentido, pues las decisiones a que se alude como desconocidas, fueron objeto de aclaraciones; y si bien, una de las funciones originarias de esta Corporación como tribunal de casación, es unificar la jurisprudencia o posiciones jurídicas, no puede bajo ese argumento comprometer la opinión o postura de los integrantes de la Sala que no comparten una determinada tesis; de suerte que no puede hablarse de un criterio unificado, porque en realidad no existe tal; en lo único que se coincide en las decisiones proferidas en sede de casación, es que se debe revisar cada caso de forma individual, lo que en últimas no se acata, y en sede constitucional se está pasando por alto dicho criterio. 3. De manera reiterada he expresado que no puede accederse de manera indiscriminada a todas las pretensiones de nulidad o ineficacia de traslado, con fundamento en la falta de información alegada por la parte demandante, porque estimo que es necesario revisar cada caso en particular, con las singularidades que cada uno tiene, tal como se ha precisado en las sentencias de casación que han tratado el asunto, y no se puede generalizar con el argumento de que «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto es, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», hacerlo de forma masiva, como se está haciendo sin estudiar cada solicitud, está creando un sistema legal que no fue establecido por el ordenamiento jurídico, en tanto el legislador garantizó la libertad de elección del régimen pensional en cabeza del afiliado, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva. (negrillas propias). Entonces, como cada situación es distinta, no todas las deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la misma causa, de tal suerte que se deban resolver los conflictos que de ellas se derivan, de manera uniforme; pues las situaciones que pueden afectar la eficacia del mencionado traslado en una y otra persona pueden ser disímiles, lo que impone diferenciar el origen de la nulidad o ineficacia para establecer sus efectos, pues estas pueden ser sustancialmente diferentes en uno y otro caso; de donde surge la necesidad de abordar los casos de nulidad de traslado de régimen pensional con la puntualidad que demandan las particularidades de los distintos supuestos fácticos, que imponen la aplicación de marcos jurídicos diferentes, así como también la resolución de temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades». FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial - Carga argumentativa necesaria para apartarse del precedente FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial - Solo cuando la equivocación del juez de apelaciones se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, puede la Corte rectificar el desafuero DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al imponer condenas por el presunto desconocimiento de unas normas y obligaciones que no existían al momento de materializarse el acto de traslado de régimen pensional DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: el exhorto al Tribunal accionado para acatar el precedente jurisprudencial por no acogerse al criterio mayoritario no unificado de la Sala Laboral, puede significar la existencia de intereses oscuros Tesis: «Se dice igualmente en el fallo que «lo anterior no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional; sin embargo, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de carga argumentativa suficiente y válida, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella»» […]»; argumento que resulta ser contrario al expresado en sede de casación en sentencia SL3813-2020 radicado 84206, del 23 de septiembre de 2020, en la que se dijo: Es por lo anterior, que la jurisprudencia de la Corte ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 ibídem y a lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, de manera que solo cuando la equivocación del juez de apelaciones se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente, situación que acá no se configura. Entonces, no puede ser de recibo, que por una parte, se defienda la libertad y autonomía de los jueces para hacer las valoraciones probatorias al proferir sus decisiones, y por otra se les llame, «rebeldes» por cumplir con ello, asunto que se torna más grave cuando de la simple revisión de la providencia censurada en esta acción, se advierte sin mayor esfuerzo que el tribunal motivó con suficiencia su decisión, y explicó por qué en el caso particular de la señora Olga Lucía Ballén Garzón, no procedía la declaratoria de nulidad o ineficacia deprecada es decir, la carga argumentativa que se echa de menos, se cumplió a cabalidad en este puntual asunto. Adicional a lo anterior, estas decisiones adoptadas en sede de tutela resultan ilógicas, absurdas y terminan por desconocer las garantías superiores al debido proceso de las entidades demandadas, en la medida que se les está imponiendo unas condenas por el presunto desconocimiento de unas normas y obligaciones que no existían al momento de materializarse el acto de traslado de régimen pensional, pues en su oportunidad se cumplió la obligación preexistente de entregar la información que en su momento exigía la legislación vigente, no obstante, hoy se dice que no se cumplió con la carga de normas que nacieron con posterioridad al cambio de régimen por parte de la demandante. 5. Finalmente, no comparto el argumento consignado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia objeto de este salvamento, cuando se exhorta al juez colegiado accionado, «para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente», toda vez que ello da a entender que existen intereses oscuros al no acoger el criterio mayoritario, no unificado, de esta Sala; de ser así, lo que debió hacerse fue ordenar la remisión de copias con destino a la autoridad competente para que investigue la conducta en la que haya incurrido la colegiatura, pero no dejar un velo de oscuridad en dicha actuación o un manto de duda sobre la integridad de quienes la profirieron, cuando se exige transparencia en acoger el derrotero mayoritario de la Sala. Iguales consideraciones merecen la referencia que se hace a la conducta de quienes profirieron la sentencia objeto de la acción, al justificar la concesión del amparo en cuanto a que «es normal que los jueces pueden disentir de los criterios de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el [d]erecho en cada área. Sin las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por la Altas Cortes»; pues tales elucubraciones atentan contra los artículos 228 y 230 de la Carta, en tanto sugiere la forma como los jueces deben proferir sus fallos, con el agravante de que esta Sala no se ha ocupado de definir este asunto en sede de casación, que es en donde corresponde unificar la jurisprudencia, y no a través de las acciones constitucionales, que como se sabe tienen efectos inter partes. Al respecto, me remito nuevamente a lo expresado en torno a la llamada «jurisprudencia unificada» o «consolidada» de esta corporación, advirtiendo otra vez que cada caso merece un análisis particular, máxime cuando los asuntos discutidos son preponderantemente fácticos, sin contar con la ausencia de uniformidad en muchas de las consideraciones de esas decisiones que conforman la referida jurisprudencia, lo que se devela en las aclaraciones presentadas a las mismas; e insisto en que los jueces en sus decisiones gozan de autonomía e independencia, cuyo legítimo ejercicio no puede simplemente entenderse como un acto de rebeldía, cuando las decisiones se encuentran debidamente motivadas, aunque admitan criterios o interpretaciones distintas». FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: es criterio auxiliar de la actividad judicial no fuente de derecho formal en sentido estricto FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: carece de fuerza normativa y vinculante FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es un deber procesal del funcionario judicial y no una obligación Tesis: «Como lo señalé en la Sala en el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza en los que se resuelve sobre la vulneración de derechos fundamentales del afiliado al Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la nueva administradora de riesgos que a aquél se le informó e ilustró oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le provocaría el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible creo yo, quedara acreditado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen --principio rector de tal normativa-- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en la afirmación que se hace en estos casos en cuanto a la dimensión o valor normativo que se da al llamado precedente jurisprudencial, pues, es mi parecer, la obligatoriedad no es una característica propia de nuestra jurisprudencia, como sí lo son su particularidad, uniformidad y continuidad. En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, de inspiración afortunadamente democrática desde sus albores independentistas, ha dado a la jurisprudencia un gran valor como elemento iluminante del quehacer judicial, por eso es por lo que en su tarea ha sido nivelada por el constituyente como criterio auxiliar de la actividad judicial (hoy artículo 230 constitucional), pero en modo alguno traduce tal disposición que se la pueda considerar como una fuente de derecho formal en sentido estricto. La jurisprudencia surge de las glosas judiciales a la aplicación, interpretación e integración normativas, no precede a estas, ergo, no tiene fuerza normativa ni fuerza vinculante, pues de seguirse ese discurso fácilmente puede llegarse, a mi manera de ver y bajo el cobijo de un arbitrio judicial mal entendido democráticamente, a la arbitrariedad e inseguridad jurídicas. Estoy de acuerdo, eso sí, en que, conforme a su funcionalidad constitucional, la jurisprudencia es, amén de un criterio auxiliar de la actividad judicial, un complemento o elemento integrador del ordenamiento jurídico, pero de allí tampoco puede derivarse un carácter vinculante u obligacional que solo le es propio al mismo ordenamiento. En suma, el carácter disuasivo y persuasivo de la jurisprudencia, ese sí propio de nuestro régimen democrático y social de derecho, otorga a ésta, es mi opinión, una trascendental posición entre las fuentes formales del derecho y las operaciones cognitivas judiciales utilizadas en su aplicación, de suerte que, con ella se da una respuesta más idónea, justa y real a la necesidad de justicia social de la época. Y esa la razón fundamental para que, desde antaño, las altas Cortes, para nuestro caso el Tribunal Supremo del Trabajo, dijera con todo sentido que se imponía entender «que la estabilidad de la jurisprudencia es una condición importante para la seriedad de la administración de justicia y para la confianza que en ella se tenga. Pero ello no impide que el juzgador pueda variarla cuando estime de buena fe que con ello busca un mejor entendimiento de la ley o una interpretación suya más adecuada a los hechos sociales que aspira a regular» (Resolución en investigación disciplinaria, 7 de febrero de 1995, Jurisprudencia del Trabajo, Miguel Antonio Constaín, Vol III, pág 170), y en otro asunto agregara que pese a su indiscutible valor doctrinario, «no es de obligatorio acatamiento para sus inferiores jerárquicos, pero su rechazo por éstos debe fundamentarse en razonamientos jurídicos que justifiquen el desacuerdo y den base a la corporación para nuevos estudios» (Auto 30 agosto de 1950, ibídem). Luego, el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte es un imperativo procesal, un deber del funcionario judicial, que no una obligación, y deber procesal que solo puede soslayar en tanto y en cuanto exponga las razones de su apartamiento. Dicho que con otras expresiones similares vive recordando a jueces y tribunales de la jurisdicción social esta Corporación. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL2213-2021 Radicación n.° 62264 Acta 8 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela que presenta OLGA LUCY BALLÉN GARZÓN contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual fue vinculado el JUZGADO TREINTA Y NUEVE LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, la ADMNINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., así como las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que originó la presente queja constitucional.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena para conocer del presente trámite ius fundamental. I.

ANTECEDENTES OLGA LUCY BALLÉN GARZÓN instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL y «PENSIÓN», presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. En lo que interesa al presente mecanismo constitucional, la promotora refiere que presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el propósito que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Manifiesta que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que accedió a las pretensiones invocadas mediante providencia de 2 de agosto de 2019. Informó que las convocadas a juicio apelaron la anterior decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, Corporación que revocó la de primer grado a través de sentencia de 24 de septiembre de 2019, tras considerar que (i) el deber de información de las AFP se suple con las previsiones que el demandante aceptó al momento de suscribir el formulario de afiliación, documento en el que plasmó su decisión «libre, voluntaria y sin presiones»;

(ii) no se acreditó un vicio en el consentimiento; (iii) el desconocimiento de la ley no sirve de excusa; (iv) no se demostró que «persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional», y (v) si bien esta Sala ha adoctrinado reiteradamente el deber que tienen las AFP de brindar información suficiente, lo cierto es que en esas oportunidades se estudiaron casos de «traslados que significaron la pérdida del régimen de transición para los afiliados».

Señala que interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido ante esta Sala de la Corte y que, posteriormente, presentó desistimiento del mismo, que fue aceptado el 3 de febrero de 2021. Cuestiona la determinación de segundo grado, pues, en su sentir, el fallador encausado desconoció la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para lo cual menciona algunas sentencias proferidas por esta Sala.

Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos superiores y, para su efectividad, solicita se deje sin valor y efecto el fallo dictado el 24 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar, emita una nueva decisión en la que se acceda a sus pretensiones.

Mediante auto de 23 de febrero de 2021 se admite la acción de tutela, se ordena notificar a la autoridad convocada y vincular al Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral identificado con el radicado n.º 11001310503920180023501, a fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, Colpensiones recuerda los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en lo que concierne a la procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales e indica que el juez natural goza de autonomía judicial.

Igualmente, requiere que se declare la improcedencia del presente accionamiento, pues afirma que no se materializó ningún vicio o defecto que habilite la intervención del juez constitucional. El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá indica que la presente tutela no cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad, pues el accionante no cumple con la carga concerniente a la irregularidad procesal.

Agrega que no se determinó con claridad la causal o defecto que pregona por parte de ese despacho judicial, toda vez que para el caso concreto se falló razonablemente de conformidad con la normativa vigente. La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, en atención que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante.

La parte actora allega copia de la providencia objeto de censura. Los demás convocados guardaron silencio. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.

De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa a su alcance, a menos que exista un perjuicio irremediable. Al descender al sub judice, observa la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si al proferir la sentencia de 24 de septiembre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lesionó los derechos fundamentales de la actora por desconocimiento del precedente de esta Sala de Casación respecto al tema de la ineficacia de traslado de régimen pensional.

Pues bien, sabido es que la jurisprudencia ha identificado causales de procedibilidad genéricas y específicas que deben cumplirse para que la acción de tutela se abra camino respecto de decisiones judiciales, de manera tal que el simple disenso no da mérito a la concesión de la protección constitucional. En sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional definió que quien invoca el amparo en estos casos, no solo está llamado a cumplir con los requisitos generales de procedencia -relevancia constitucional, los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que suscitan la vulneración, como los derechos quebrantados, sino que, además, acredite la existencia de al menos un vicio o defecto en la providencia cuestionada, o bien sea, que el tutelante demuestre que el funcionario en la labor de administrar justicia, incurrió en alguno de los siguientes yerros: «(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución» (negrilla fuera de texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estructurará este fallo de la siguiente manera. Primero, verificará si se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela; segundo, analizará la causal específica de desconocimiento del precedente que acusa el accionante y, en tercer lugar, determinará si en el caso concreto ocurrió la vulneración alegada. 1.

Constatación de los presupuestos generales de la tutela En este asunto, la Sala advierte que es procedente la acción de tutela, porque se configuran los siguientes presupuestos: (i) Inmediatez: La jurisprudencia de esta Sala ha definido el lapso de 6 meses como término razonable para presentar esta acción. Así, al revisar la documental obrante en el plenario se advierte que la promotora no interpuso la acción constitucional con anterioridad, en tanto, presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado, trámite del cual desistió, actuación que esta Corporación admitió en auto CSJ AL305-2021.

En ese orden de ideas, la parte actora acredita la existencia de un motivo válido que justifica su inactividad desde que se dictó el proveído hoy censurado -24 de septiembre de 2019-, por cuanto estaba a la espera de la aceptación del desistimiento que presentó, de manera que no es dable considerarse improcedente la acción por ausencia de inmediatez.

(ii) Subsidiariedad: El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este caso, si bien la accionante no agotó el recurso extraordinario de casación, por cuanto desistió del trámite del mismo, considera la Sala que este requisito debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales de los potenciales pensionados que se trasladaron entre regímenes pensionales, sin la debida información. En efecto, esta Corporación en sentencia STL13133-2019 explicó que el requisito de subsidiariedad no es absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».

Ahora, es cierto que en otras oportunidades la Sala ha considerado improcedente la acción de tutela por no haberse agotado el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en relación con un asunto decantado por más de una década, se impone flexibilizar este requisito para garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo, tal como se indicó, entre otras, en sentencias CSJ STL8152, CSJ STL8156-2020, CSJ STL8160-2020, CSJ STL8621-2020, CSJ STL8694-2020, CSJ STL8703-2020, CSJ STL8710-2020, CSJ STL8713-2020, CSJ STL8714-2020 y CSJ STL9110-2020.

(iii) Relevancia constitucional: El desconocimiento de un precedente reiterado de una corporación de cierre, sin que medien razones poderosas para apartarse de él, transgrede el derecho a la igualdad ante la ley, el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Además, como la violación al precedente implica una eventual lesión a derechos pensionales, a esta Sala no le queda duda de la necesidad de que el juez constitucional intervenga para hacer valer la dimensión jurídica, política y social de la Constitución de 1991.

Visto de este modo se tiene que, en el caso de autos, están cumplidos los presupuestos generales de procedibilidad, de manera que corresponde ahora determinar si, en efecto, la autoridad accionada desconoció el precedente vinculante de esta Corporación. 2. Desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De acuerdo a lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento.

La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016).

De acuerdo a la autoridad que emitió el pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, a menos que de manera suficiente y coherente explique las razones que motivan apartarse de la misma.

El respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el respeto de los jueces ordinarios a los precedentes fijados por las Altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, dado que asegura una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.

Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. De esta forma, el respeto al precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015).

Lo anterior no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional; sin embargo, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de carga argumentativa suficiente y válida, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017).

Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un procedente, dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’.

El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social.

Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.

Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015). 3. Análisis de la providencia controvertida 3.1.

Argumentos centrales de la decisión del Tribunal En el fallo censurado, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 1. Refirió que la demandante firmó la solicitud de traslado de régimen pensional sin que exista prueba que demuestre que su consentimiento en el traslado a Porvenir S.A., fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad y, en ese orden, el deber de información a cargo de las AFP se da por demostrado con la firma del formulario de afiliación, en el que consta que se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones. 2.

Afirmó que un error de derecho no vicia el consentimiento, aunado a que no se acreditó que la promotora incurriera en un error de hecho al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto. 3. Adujo que si bien esta Sala de la Corte ha señalado de manera reiterada que las AFP tienen el deber de brindar suficiente información acerca de las características de los regímenes pensionales, lo cierto es que en aquellas ocasiones se estudiaron casos de personas que «tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS» o que «el traslado significó la pérdida del régimen de transición, como presupuesto especial para el traslado de la carga de la prueba en torno a la afectación de la voluntad».

Aunado a que «se acreditó que la información dada por los fondos no fue veraz, pues se allegaron proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, acreditándose la inducción al error por parte del asesor del fondo, que determinó el traslado», circunstancia disímil a la estudiada en esta oportunidad, pues la actora no tenía una «expectativa legítima» y no se probó la existencia de una información engañosa suministrada a la demandante. 4.

Señaló que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y, en esa medida, «la afiliada no esta exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos, y teniendo en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional». 4.

El fallo del Tribunal desconoce de manera abierta y deliberada el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Como atrás se mencionó, un precedente es tal cuando los problemas jurídicos abordados en una sentencia o un conjunto de ellas son semejantes a los planteados en un asunto posterior. Dicho de otro modo, una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional de cierre será precedente vertical vinculante y obligatorio cuando sea «pertinente para resolver una cuestión jurídica» (T-292-2006).

En este caso, a pesar de que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá evocó algunas sentencias de esta Sala e hizo un esfuerzo para apartarse de estas, en esencia, las razones que expone son las mismas, reiteradamente, que esta Sala de la Corte ha considerado restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo siguiente: 4.1. ¿El deber de información se acredita con la suscripción del formulario? La Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado.

En efecto, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte sostuvo: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. A su vez, en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se consolidó que: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora -28 de junio de 1999-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer « la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) –vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.

No está por demás recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto. 4.2.

¿Debe acreditarse un vicio del consentimiento? En la sentencia SL1688-2019, esta Corporación indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.

Luego resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Para mayor claridad, en la citada sentencia se dijo: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)[footnoteRef:1], dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. [1: La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.

Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018). ] Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.

Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo[footnoteRef:2], la legislación de protección al consumidor[footnoteRef:3] o del consumidor financiero[footnoteRef:4]. [2: El artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo refiere que «No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca» el mínimo de derechos laborales. ] [3: Los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 «Estatuto del Consumidor», privan de efectos, de pleno derecho, a las cláusulas abusivas incluidas en los contratos celebrados con los consumidores. ] [4: De acuerdo con el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el contenido de las pólizas debe "ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente Estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva".] La ineficacia excluye todo efecto al acto.

Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.

Debido a lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, exigiendo a la demandante la prueba de vicios del consentimiento. En vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta a la afiliada alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba, independientemente de que esta sea o no beneficiaria del régimen de transición -exigencia que erradamente confeccionó el Tribunal-, tal como se explicará más adelante.

En ese orden, resulta equivocado el análisis que hace el Tribunal bajo el prisma de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 exige como presupuesto de la sanción, que se atente «contra el derecho del trabajador a seleccionar régimen pensional», pues como se ha expuesto con suficiencia, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. 4.3.

¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición? Al respecto, es preciso señalar que dentro de las subreglas fijadas sobre ineficacia del traslado de régimen pensional, la Corte no ha condicionado su jurisprudencia a que el afiliado demuestre ser beneficiario del régimen de transición, ni tampoco tendría justificación constitucional otorgar tal derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición como equivocadamente lo refiere el Tribunal, quien desconoció indebidamente el alcance del precedente y, con ello, lesionó los derechos pensionales del demandante, máxime cuando el actor en ningún momento controvirtió que tuviera tal calidad.

Aunado a ello, resulta menester indicar que para la fecha en que el Tribunal emitió su fallo -24 de septiembre de 2019-, existía un precedente sólido de esta Corporación en el que afirmó que la pertenencia al régimen de transición era un aspecto intrascendente a la hora de revisar los casos de ineficacia del traslado. En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en fallos CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, esta Corporación recalcó que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no estaban condicionadas a que el afiliado perteneciera al régimen de transición o esté o tuviera o no derecho a la pensión, la Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante; luego, sin ningún fundamento y bajo argumentos opuestos a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente. 4.4.

¿La ignorancia de la ley es excusa para que el actor desconozca los aspectos de los regímenes pensionales y sus consecuencias? Para la Sala no pasa inadvertido que el Tribunal fundamentó su decisión revocatoria de los derechos que reconoció el juez de primera instancia, bajo el supuesto de que la convocante tenía la obligación de conocer las diferencias de los regímenes pensionales y, en general, de sus aspectos, toda vez que «no se encuentra disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos, y (…) que de su elección dependerá su futuro pensional», postura que, para esta Magistratura refleja un completo desconocimiento a la jurisprudencia que rige el asunto.

En efecto, esta Sala ha sostenido de manera pacífica que el deber de información recae de manera estricta en las AFP y, por tanto, se equivoca el ad quem cuando pretende trasladar esa obligación al afiliado. Al respecto, recuérdese que mediante sentencia CSJ SL CSJ SL1452-2019, se puntualizó que: […] la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. 5.

Conclusión: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente judicial de esta Corporación De acuerdo con lo expuesto en los numerales precedentes, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia concluye que el Tribunal accionado, en providencia de 24 de septiembre de 2019, incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales denominada « desconocimiento del precedente judicial ».

Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.

Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. Tal determinación, se acompasa con lo decidido por esta Sala, entre muchas otras, en providencias CSJ STL3186-2020, CSJ STL4759-2020, CSJ STL5435-2020, CSJ STL5551-2020, CSJ STL4701-2020, CSJ STL6971-2020, CSJ STL7839-2020 y CSJ STL591-2021 a través de las que se desataron asuntos similares al que hoy ocupa su atención. Sin otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional invocado.

En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 24 de septiembre de 2019 para, en su lugar, ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, en términos de la Corte Constitucional, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de OLGA LUCY BALLÉN GARZÓN.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 24 de septiembre de 2019, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Radicación n.° 62264 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 62264 OLGA LUCY BALLÉN GARZÓN contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de las mayorías, considero que la tutela debió declararse improcedente, en tanto la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por el tutelante, y porque no se dan los presupuestos de procedencia de la acción, conforme paso a explicar. 1.

En el presente caso no se analizó, como corresponde, que la tutelante, señora Olga Lucy Ballén Garzón, no cumplió con el presupuesto de subsidiariedad en tanto desistió del recurso extraordinario de casación, actuar que riñe con la exigencia del artículo 86 superior. La misma accionante informa que el recurso extraordinario fue admitido por esta Sala, y que el 22 de enero de 2021 desistió del mismo, «atendiendo lo establecido en el artículo 314 y siguientes del Código General del Proceso», y que con auto 3 de febrero siguiente, la misma Sala que ahora de forma mayoritaria accede al amparo, aceptó el desistimiento, proceder que no resulta consecuente con la argumentación del fallo del que me aparto, en el que se «flexibiliza» la ausencia de dicha exigencia como presupuesto de procedibilidad de la tutela, «en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales de los potenciales pensionados que se trasladaron entre regímenes pensionales, sin la debida información», sin embargo, en otros procesos de similares connotaciones, en los que los tutelantes sí interpusieron el mecanismo extraordinario, se les ha negado el resguardo con el argumento de que la petición es prematura, en tanto existe un medio de defensa judicial en curso.

No comparto ese argumento, pues mi criterio siempre ha sido que, en estos casos, en los que se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional, por regla general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál autoridad está la obligación del reconocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada con base en la vida probable de la persona afiliada.

En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en ninguno de los casos en los que no se haya agotado dicho mecanismo, conforme lo establece el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política. En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T-530-2020, al resolver un asunto de similares connotaciones al presente, en el que se indicó que el recurso extraordinario de casación es el mecanismo adecuado para dirimir el conflicto jurídico que implica la solicitud de nulidad de traslado de régimen pensional, el alto tribunal dijo: 42.

No obstante, en el presente caso esas circunstancias no se encuentran reunidas. De un lado, la solicitante no persigue el reconocimiento de una prestación pensional que le permita procurarse una digna subsistencia y salvaguardar así su mínimo vital, sino la anulación de su afiliación al RAIS y su consiguiente retorno al RPM. […] 44. Por las razones expuestas, la Sala Segunda de Revisión concluye que en este momento el recurso de casación no supone una carga desproporcionada para la solicitante y, por lo tanto, no se requiere una respuesta impostergable por parte del juez de tutela para evitar la inminente materialización de un perjuicio irremediable sobre sus derechos fundamentales.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que le asiste a la accionante para procurar, a través de los medios procesales que encuentre procedentes, la celeridad de su trámite ante la Sala de Casación Laboral a fin de que su recurso sea resuelto en los términos establecidos en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. 2. Por otro lado, en el fallo del que me aparto, para justificar la concesión del amparo, se dice que se desconoció por el tribunal accionado el precedente, entendido este como ««la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015).

Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016).»; no obstante, en mi sentir no puede decirse que existe un criterio unificado en esta materia, pues los casos de nulidad o ineficacia tienen supuestos diferentes y ello implica necesariamente un estudio particular de cada asunto, en esa medida no puede hablarse de desconocimiento del precedente.

Además, porque no se puede afirmar que exista un criterio definido en ese sentido, pues las decisiones a que se alude como desconocidas, fueron objeto de aclaraciones; y si bien, una de las funciones originarias de esta Corporación como tribunal de casación, es unificar la jurisprudencia o posiciones jurídicas, no puede bajo ese argumento comprometer la opinión o postura de los integrantes de la Sala que no comparten una determinada tesis; de suerte que no puede hablarse de un criterio unificado, porque en realidad no existe tal; en lo único que se coincide en las decisiones proferidas en sede de casación, es que se debe revisar cada caso de forma individual, lo que en últimas no se acata, y en sede constitucional se está pasando por alto dicho criterio. 3.

De manera reiterada he expresado que no puede accederse de manera indiscriminada a todas las pretensiones de nulidad o ineficacia de traslado, con fundamento en la falta de información alegada por la parte demandante, porque estimo que es necesario revisar cada caso en particular, con las singularidades que cada uno tiene, tal como se ha precisado en las sentencias de casación que han tratado el asunto, y no se puede generalizar con el argumento de que « sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto es, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», hacerlo de forma masiva, como se está haciendo sin estudiar cada solicitud, está creando un sistema legal que no fue establecido por el ordenamiento jurídico, en tanto el legislador garantizó la libertad de elección del régimen pensional en cabeza del afiliado, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva.

(negrillas propias). Entonces, como cada situación es distinta, no todas las deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la misma causa, de tal suerte que se deban resolver los conflictos que de ellas se derivan, de manera uniforme; pues las situaciones que pueden afectar la eficacia del mencionado traslado en una y otra persona pueden ser disímiles, lo que impone diferenciar el origen de la nulidad o ineficacia para establecer sus efectos, pues estas pueden ser sustancialmente diferentes en uno y otro caso; de donde surge la necesidad de abordar los casos de nulidad de traslado de régimen pensional con la puntualidad que demandan las particularidades de los distintos supuestos fácticos, que imponen la aplicación de marcos jurídicos diferentes, así como también la resolución de temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades. 4.

Se dice igualmente en el fallo que «lo anterior no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional; sin embargo, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de carga argumentativa suficiente y válida, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella»» […]»; argumento que resulta ser contrario al expresado en sede de casación en sentencia SL3813-2020 radicado 84206, del 23 de septiembre de 2020, en la que se dijo: Es por lo anterior, que la jurisprudencia de la Corte ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 ibídem y a lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, de manera que solo cuando la equivocación del juez de apelaciones se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente, situación que acá no se configura.

Entonces, no puede ser de recibo, que por una parte, se defienda la libertad y autonomía de los jueces para hacer las valoraciones probatorias al proferir sus decisiones, y por otra se les llame, «rebeldes» por cumplir con ello, asunto que se torna más grave cuando de la simple revisión de la providencia censurada en esta acción, se advierte sin mayor esfuerzo que el tribunal motivó con suficiencia su decisión, y explicó por qué en el caso particular de la señora Olga Lucía Ballén Garzón, no procedía la declaratoria de nulidad o ineficacia deprecada es decir, la carga argumentativa que se echa de menos, se cumplió a cabalidad en este puntual asunto.

Adicional a lo anterior, estas decisiones adoptadas en sede de tutela resultan ilógicas, absurdas y terminan por desconocer las garantías superiores al debido proceso de las entidades demandadas, en la medida que se les está imponiendo unas condenas por el presunto desconocimiento de unas normas y obligaciones que no existían al momento de materializarse el acto de traslado de régimen pensional, pues en su oportunidad se cumplió la obligación preexistente de entregar la información que en su momento exigía la legislación vigente, no obstante, hoy se dice que no se cumplió con la carga de normas que nacieron con posterioridad al cambio de régimen por parte de la demandante. 5.

Finalmente, no comparto el argumento consignado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia objeto de este salvamento, cuando se exhorta al juez colegiado accionado, «para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente», toda vez que ello da a entender que existen intereses oscuros al no acoger el criterio mayoritario, no unificado, de esta Sala; de ser así, lo que debió hacerse fue ordenar la remisión de copias con destino a la autoridad competente para que investigue la conducta en la que haya incurrido la colegiatura, pero no dejar un velo de oscuridad en dicha actuación o un manto de duda sobre la integridad de quienes la profirieron, cuando se exige transparencia en acoger el derrotero mayoritario de la Sala.

Iguales consideraciones merecen la referencia que se hace a la conducta de quienes profirieron la sentencia objeto de la acción, al justificar la concesión del amparo en cuanto a que «es normal que los jueces pueden disentir de los criterios de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el [d]erecho en cada área.

Sin las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por la Altas Cortes»; pues tales elucubraciones atentan contra los artículos 228 y 230 de la Carta, en tanto sugiere la forma como los jueces deben proferir sus fallos, con el agravante de que esta Sala no se ha ocupado de definir este asunto en sede de casación, que es en donde corresponde unificar la jurisprudencia, y no a través de las acciones constitucionales, que como se sabe tienen efectos inter partes.

Al respecto, me remito nuevamente a lo expresado en torno a la llamada «jurisprudencia unificada» o «consolidada» de esta corporación, advirtiendo otra vez que cada caso merece un análisis particular, máxime cuando los asuntos discutidos son preponderantemente fácticos, sin contar con la ausencia de uniformidad en muchas de las consideraciones de esas decisiones que conforman la referida jurisprudencia, lo que se devela en las aclaraciones presentadas a las mismas; e insisto en que los jueces en sus decisiones gozan de autonomía e independencia, cuyo legítimo ejercicio no puede simplemente entenderse como un acto de rebeldía, cuando las decisiones se encuentran debidamente motivadas, aunque admitan criterios o interpretaciones distintas.

Fecha ut supra. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Radicación n.° 62264 SCLAJPT-02 V.00 5 SCLAJPT-02 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 62264 Olga Lucy Ballén Garzón vs. la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Como lo señalé en la Sala en el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza en los que se resuelve sobre la vulneración de derechos fundamentales del afiliado al Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la nueva administradora de riesgos que a aquél se le informó e ilustró oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le provocaría el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible creo yo, quedara acreditado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen --principio rector de tal normativa-- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en la afirmación que se hace en estos casos en cuanto a la dimensión o valor normativo que se da al llamado precedente jurisprudencial, pues, es mi parecer, la obligatoriedad no es una característica propia de nuestra jurisprudencia, como sí lo son su particularidad, uniformidad y continuidad.

En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, de inspiración afortunadamente democrática desde sus albores independentistas, ha dado a la jurisprudencia un gran valor como elemento iluminante del quehacer judicial, por eso es por lo que en su tarea ha sido nivelada por el constituyente como criterio auxiliar de la actividad judicial (hoy artículo 230 constitucional), pero en modo alguno traduce tal disposición que se la pueda considerar como una fuente de derecho formal en sentido estricto.

La jurisprudencia surge de las glosas judiciales a la aplicación, interpretación e integración normativas, no precede a estas, ergo, no tiene fuerza normativa ni fuerza vinculante, pues de seguirse ese discurso fácilmente puede llegarse, a mi manera de ver y bajo el cobijo de un arbitrio judicial mal entendido democráticamente, a la arbitrariedad e inseguridad jurídicas.

Estoy de acuerdo, eso sí, en que, conforme a su funcionalidad constitucional, la jurisprudencia es, amén de un criterio auxiliar de la actividad judicial, un complemento o elemento integrador del ordenamiento jurídico, pero de allí tampoco puede derivarse un carácter vinculante u obligacional que solo le es propio al mismo ordenamiento. En suma, el carácter disuasivo y persuasivo de la jurisprudencia, ese sí propio de nuestro régimen democrático y social de derecho, otorga a ésta, es mi opinión, una trascendental posición entre las fuentes formales del derecho y las operaciones cognitivas judiciales utilizadas en su aplicación, de suerte que, con ella se da una respuesta más idónea, justa y real a la necesidad de justicia social de la época.

Y esa la razón fundamental para que, desde antaño, las altas Cortes, para nuestro caso el Tribunal Supremo del Trabajo, dijera con todo sentido que se imponía entender « que la estabilidad de la jurisprudencia es una condición importante para la seriedad de la administración de justicia y para la confianza que en ella se tenga. Pero ello no impide que el juzgador pueda variarla cuando estime de buena fe que con ello busca un mejor entendimiento de la ley o una interpretación suya más adecuada a los hechos sociales que aspira a regular» (Resolución en investigación disciplinaria, 7 de febrero de 1995, Jurisprudencia del Trabajo, Miguel Antonio Constaín, Vol III, pág 170), y en otro asunto agregara que pese a su indiscutible valor doctrinario, «no es de obligatorio acatamiento para sus inferiores jerárquicos, pero su rechazo por éstos debe fundamentarse en razonamientos jurídicos que justifiquen el desacuerdo y den base a la corporación para nuevos estudios» (Auto 30 agosto de 1950, ibídem).

Luego, el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte es un imperativo procesal, un deber del funcionario judicial, que no una obligación, y deber procesal que solo puede soslayar en tanto y en cuanto exponga las razones de su apartamiento. Dicho que con otras expresiones similares vive recordando a jueces y tribunales de la jurisdicción social esta Corporación. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado