CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 96469 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL2212-2022 Radicación n.° 96469 Acta 6 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. contra la decisión proferida el 16 de diciembre de 2021 por la Homóloga Civil, dentro de la acción de tutela que promovió SBS SEGUROS COLOMBIA S.A., frente a la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ; asunto al que se vinculó a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA – DELEGATURA PARA FUNCIONES CONSTITUCIONALES y a las demás partes e intervinientes en el proceso verbal objeto de debate.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo excepcional en procura de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial tutelada. El 2 de abril de 2018, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. presentó denuncia penal contra su representante legal en Cali y otros funcionarios de la misma oficina, «por distintos actos delictivos adelantados por estos en desarrollo de sus funciones en las oficinas de dicha ciudad, por diversas actuaciones relacionadas con el Proyecto Marcas Mall (en adelante el Proyecto MM), centro comercial que se construiría en la ciudad de Cali, proyecto para el cual AF había constituido para sus clientes tanto un encargo fiduciario MR-799 y una fiduciaria inmobiliaria FA-2351».

De ahí que, el 24 de julio de 2019, María Asunción Tertre Gimeno incoó, ante la Superintendencia Financiera, una demanda de protección al consumidor contra Acción Fiduciaria, en la que exigió la responsabilidad contractual o profesional de aquella «por diversas acciones u omisiones que derivaron en una pérdida vinculada al Proyecto MM, por la no obtención del local que pretendía adquirir, ni la devolución del dinero invertido (entregado y administrado por la Fiduciaria), cuya indemnización se pretendió».

Lo anterior, porque la fiduciaria «mediante actos fraudulentos transfirió los recursos del Encargo Fiduciario MAR-799 al Patrimonio Autónomo FA-2351 al promotor del Proyecto MM sin cumplir los requisitos establecidos contractualmente para tal fin […] ». En dicho trámite, Acción Fiduciaria llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A., en virtud de la póliza de seguro «para instituciones financieras» constituida desde el año 2015 y renovada anualmente hasta el 2019.

La aseguradora, al momento de ejercer su derecho de defensa, argumentó que «en caso de probarse que la Fiduciaria incurrió en actos fraudulentos, dolosos o de mala fe, su responsabilidad fundada en los mismos no podría ser objeto de cobertura dado lo establecido en el artículo 1055 del C. de Co. que establece que el dolo del asegurado no es asegurable, y conforme a lo dispuesto en las exclusiones 3.7 y 3.14 de la sección III de la póliza No. 1000099».

Surtido el trámite procesal de primera instancia, la Superintendencia Financiera declaró responsable a la fiduciaria y exoneró a la aseguradora, al considerar que, en relación con el llamamiento en garantía, «(…) se configura así la hipótesis contenida en el literal (b) del numeral 3.7 precedente, es decir que para el caso en concreto dicho evento se encuentra expresamente excluido de cobertura conforme lo establecido en la póliza bajo estudio en tanto tal actuar fraudulento ha sido admitido por el asegurado».

La determinación anterior se apeló y, dentro del término para descorrer el traslado, SBS Seguros Colombia S.A.S. señaló que en este asunto se había probado, «por confesión», el actuar fraudulento y doloso de la fiduciaria y, por lo tanto, «en un hipotético escenario en el que las exclusiones 3.7 y 3.14 no existieran o las mismas se declararan ineficaces, lo cierto es que los actos desplegados no son (…) asegurables bajo un seguro de responsabilidad civil como el afectado en virtud de la aplicación del ya citado artículo 1055 del C. de Co (…)».

El 19 de julio del año anterior la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó el inciso 2 del ordinal 2 de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y, en tal sentido, declaró ineficaz la exclusión 3.7 de la póliza de seguro, pues no se ajustaba a los artículos 44 de la Ley 45 de 1990 y 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; en consecuencia, condenó a la aseguradora al pago de $340.945.207,31.

Frente al pronunciamiento citado, SBS Seguros Colombia S.A. presentó solicitud de adición y, mediante auto del 11 de agosto de 2021, el tribunal la negó. Por lo anterior, la llamada en garantía alegó la vulneración de sus derechos, pues la «ineficacia de las exclusiones mencionadas (…) fue tomada sin estudiar que dentro del proceso se encuentra probado el actuar doloso de [l] [asegurado] y en flagrante desconocimiento del precedente judicial establecido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SC4527-2020 de 23 de noviembre de 2020, en la que indica que las exclusiones deben ser consignadas a partir de la primera página de la póliza y no únicamente en dicha primera página como erradamente se concluye».

Aquella señaló que la autoridad judicial convocada incurrió en defecto fáctico, por cuanto no tuvo en cuenta «e l acervo probatorio que demuestra fehacientemente el actuar doloso de Acción Sociedad Fiduciaria y conlleva a aplicar el artículo 1055 del C. de Co. que prohíbe asegurar el dolo del tomador/asegurado en el seguro de responsabilidad».

Y, en defecto sustantivo por: Interpretación errada del art. 44 de la Ley 45 de 1990 (recopilado en el art. 184 del EOSF), contraría (sic) a lo dispuesto por la Superintendencia Financiera y la Corte Suprema de Justicia; y (…) desconocimiento del imperativo artículo 1055 del C. de Co (…) el cual es aplicable al caso aun si se aceptara la ineficacia mencionada ya que el Tribunal no observó que el principio de inasegurabilidad del dolo de tomador, asegurado y beneficiario es de carácter legal.

Así mismo, la empresa accionante criticó que la decisión de segundo grado desconoció el precedente judicial de la Sala de Casación Civil, que «dispone una interpretación opuesta a lo decidido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, quien de manera incomprensiblemente (sic) y mediante una falsa motivación, dispone haber aplicado el precedente destacado».

Por lo expuesto, la parte actora pidió que se tutelaran sus prerrogativas superiores invocadas y, en consecuencia, revocar la sentencia de 19 de julio de 2021 y el auto de 11 de agosto de ese mismo año que resolvió la adición solicitada, para, en su lugar, emitir un fallo que respete « [sus] derechos fundamentales, sin incurrir en defectos sustantivos, fácticos y desconocimientos a los antecedentes judiciales […]».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 24 de noviembre de 2021 la Sala de Casación Civil admitió la tutela, vinculó a la Superintendencia Financiera – Delegatura para Funciones Constitucionales y a las demás partes e intervinientes en el proceso que originó la queja y dispuso el traslado respectivo para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Dentro de su oportunidad, el tribunal denunciado indicó que «en la providencia se consignan los criterios jurídicos tenidos en cuenta para resolver, a los cuales respetuosamente se acoge».

Por su parte, la entidad financiera vinculada manifestó que: En lo que corresponde al hecho de que la póliza debe ser afectada, debe decirse que resultó un evento novedoso que la demandada trajo a colación solamente hasta el momento de presentar este escrito de tutela, además su tesis de consumidor financiero también lo adujo hasta la etapa de la sustentación del recurso de alzada, puesto que en todo el desarrollo del proceso no mencionó ninguna situación de desconocimiento de las exclusiones o de su condición de indefensión como consumidor financiero para ser estudiados estos aspectos, luego no hubo fijación del litigio en este contexto, menos se adelantó alguna prueba y por ende no se efectuó análisis de cara a este apuntalamiento.

Surtido el trámite de rigor, el juez de tutela de primera instancia, por fallo del 16 de diciembre de 2021, concedió el amparo y, en esa medida, dejó sin efecto la sentencia del 19 de julio de 2021 y el auto del 11 de agosto del mismo año. Para ello, indicó: Sobre el particular, se observa que el Tribunal, al resolver la apelación del fallo del a quo en el proceso de marras y, muy en concreto, para condenar a la aseguradora -que es el aspecto cuestionado por esta vía extraordinaria -refirió que la apelante -Acción Fiduciaria S.A.- pidió que «en el hipotético caso que se confirme la sentencia, la llamada en garantía asuma el pago de la eventual condena, habida cuenta que aunque la representante legal de la demandada admitió que tuvo conocimiento de unos hechos presuntamente fraudulentos, no se ha emitido decisión judicial que así lo establezca, para que se excluya la indemnización aquí reclamada».

Asimismo, indicó que el apoderado de la aseguradora ahora tutelante «( ) impetró la confirmación de la determinación impugnada, en especial, la denegatoria de las pretensiones respecto de su convocatoria, en razón a que los argumentos relativos a la validez de las exclusiones de la póliza son hechos nuevos que no se plantearon en los reparos concretos» y solicitó tener en cuenta que, en cualquier caso, «( ) el artículo 1055 del Código de Comercio, norma imperativa, consagra la inasegurabilidad de actos dolosos».

Lo anterior, en consonancia con lo señalado por la aquí actora, al descorrer el traslado del recurso de apelación interpuesto por la fiduciaria demandada, oportunidad en la que sostuvo que «la exclusión 3.7. de la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Profesional para Instituciones Financieras lo único que hace es concretar, reproducir y aplicar el supuesto de exclusión legal del dolo del asegurado, consignado en el artículo 1055 del Código de comercio, por lo que encontrándose manifiestamente acreditado en el proceso el obrar doloso y fraudulento del asegurado por razón del actuar de sus empleados, específicamente de su representante legal en la sucursal de Cali, señor Álvaro José Salazar, aún en el supuesto (no procedente) de la ineficacia de las exclusiones, la eventual inaplicación de dicho supuesto normativo por parte del juez de instancia derivaría, inequívocamente en el desconocimiento de una norma de carácter imperativo, la cual no puede ser trasgredida por un fallo judicial»- Así, en punto de lo alegado por la aseguradora ahora accionante, respecto de la exclusión contenida en la póliza de seguro y la inasegurabilidad de los actos dolosos, el Colegiado estimó que: En lo relativo al disenso por la improsperidad del llamamiento en garantía, es punto pacífico que con ocasión del contrato de seguro celebrado por Acción Sociedad Fiduciaria con SBS Seguros Colombia S.A., ésta expidió la póliza número 1000099, con vigencia desde el 30 de septiembre de 2017 hasta el 30 de diciembre de 2018, la cual ampara: actos deshonestos y fraudulentos de trabajadores; empleados no identificados, temporales y de firmas, pérdidas fuera de los predios, por billetes falsificados de títulos valores; crimen por computador; motín, conmoción civil y daño malicioso; cobertura extorsión; extensión de terremoto para valores; cobertura para miembros de la junta directiva; extensión de falsificación; honorarios de abogados y responsabilidad civil profesional financiera.

La inconformidad se circunscribe a que el Superintendente encontró acreditada la exclusión estipulada en el literal b) del numeral 3.7 de las condiciones generales de la póliza, la cual prevé como tal ‘CUALQUIER RECLAMO BASADO U ORIGINADO POR CUALQUIER ACTO, ERROR U OMISIÓN DEBIDO A UNA CONDUCTA DELICTIVA, CRIMINAL, DESHONESTA, FRAUDULENTA, MALICIOSA O INTENCIONAL DEL ASEGURADO O CUALQUIER VIOLACIÓN DE UNA LEY POR PARTE DEL ASEGURADO SIEMPRE QUE: B) CUANDO EL ASEGURADO HAYA ADMITIDO DICHAS CONDUCTAS’.

Sin embargo, para determinar si se configura esa exclusión, es necesario establecer previamente su eficacia, así tal aspecto no se hubiere alegado en oportunidad procesal pertinente, puesto que solo en la medida que dicha estipulación esté dotada de aptitud jurídica, es viable examinarla de fondo. Precisado lo anterior, con prontitud se advierte que el aludido clausulado es ineficaz, porque contraviene lo regulado en los artículos 44 de la Ley 45 de 1990 y 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los cuales prevén como requisitos de las pólizas que ‘ los amparos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza’ Inclusive, aun cuando se aceptara que la postura según la cual es suficiente que las exclusiones comiencen en la primera página y continúe en las siguientes dada la extensión de las mismas, no hay lugar a otorgarle eficacia a la memorada disposición, por cuanto las exclusiones empiezan en la página 5 de las condiciones generales del seguro de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras».

Aseguró que, por tanto, «anduvo desafortunada la autoridad al descartar las súplicas del llamamiento en garantía con sustento en la prosperidad de la excepción denominada ‘ AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA No. 1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES DISPUESTAS EN LAS CONDICIONES DEL SEGURO, EN ESPECIAL LAS EXCLUSIONES CONSIGNADAS EN EL -SIC-LOS NUMERALES 3.7.

Y 3.14 DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO ’, la cual no podía prosperar por cuanto resulta ineficaz tal estipulación». A continuación, el Colegiado se pronunció respecto de las demás defensas propuestas por la aseguradora, empezando por la relativa a la «AUSENCIA DE COBERTURA –INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA», frente a lo cual, con base en lo expuesto en la sentencia en torno al tema, concluyó que « la fiduciaria si (sic) desatendió sus compromisos negociales y le generó un detrimento económico a la actora».

De otro lado, adujo que «no tiene asidero el enervante titulado ‘ IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE CUALQUIER SUMA QUE RESULTE SUPERIOR AL LÍMITE ASEGURADO DE CADA UNA DE LAS SECCIONES DE LA PÓLIZA NO. 10000099’ », por cuanto no se probó que se hubieran superado dichos montos. Sobre la solicitud de aplicar el deducible, el Colegiado estableció que «en coherencia no constituye una excepción, toda vez que no impide el reconocimiento del derecho invocado», pero reconoció que se daría aplicación al deducible pactado de $150.000.000.

Señaló también que «fracasa el medio de defensa ‘ IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE LOS LÍMITES ASEGURADOS BAJO LA PÓLIZA No. 1000099 ’, en la medida que se afectó solo (sic) una de las secciones de la póliza». Y concluyó que «demostrado como está el contrato de seguro y el pacto suscrito entre los contratantes respecto del límite de la cobertura del siniestro, resulta procedente condenar a la mencionada aseguradora a reembolsarle a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en su condición de asegurada del reseñado convenio, en el evento en que ella sufrague el monto total de la condena, o sino dicha compañía deberá cancelar directamente a la gestora del pleito, el valor en que fue protegido el mentado riesgo, previo descuento del porcentaje acordado como deducible ( )».

Luego, el a quo constitucional manifestó que de lo expuesto: [S]e observa que no obstante haber declarado ineficaz la referida cláusula de exclusión de la póliza de seguro, en tanto, aquella no se encontraba en la primera página de la póliza, el Tribunal convocado no se pronunció, en particular, sobre la aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio.

En ese orden, se destaca que, en la solicitud de adición, la asegurada argumentó que el Tribunal accionado no emitió pronunciamiento frente a: «- la aplicación del precepto normativo de carácter imperativo contenido en el artículo 1055 del Código de Comercio que proscribe el aseguramiento o amparo del dolo del asegurado so pena de ineficacia de pleno derecho aspecto que fue puesto de presente en el literal B. del escrito de descorrimiento de la sustentación de la apelación presentada por Acción Sociedad Fiduciaria y que era por demás relevante en el presente proceso por estar probados los actos dolosos del asegurado, los cuales no podían ser cubiertos o amparados bajo el contrato de seguro de responsabilidad civil profesional, incluso en el escenario que se considerara como ineficaz la exclusión 3.7. dispuesta en el clausulado general expedido por mi representada. -De las razones por las cuales se apartó y no aplicó el precedente judicial contenido en la Sentencia de Casación Civil SC4527-2020 de 23 de noviembre de 2020, desconociendo lo establecido en el numeral 7 del Código General del Proceso».

Por lo que procedió a citar las consideraciones del auto del 11 de agosto de 2021 que negó la solicitud de adición; y, en esa medida, puntualizó: En la aludida determinación la Colegiatura no reparó en lo concerniente a la ineficacia contemplada en el canon 1055 del Estatuto Mercantil por comportamientos dolosos del asegurado, particularmente los ejecutados por el representante legal de Asociación Sociedad Fiduciaria S.A. –Cali, por cuanto no se advirtieron acreditados los actos de esa naturaleza, aducidos al pronunciarse sobre la alzada, mediante una prueba idónea, como lo es la sentencia penal ejecutoriada.

Ello, en razón a que al tenor del artículo 1516 del Código Civil no es dable presumir tales conductas ‘ sino en los casos especialmente previstos en por la ley. En los demás debe probarse ’, a través de elemento de juicio revestido de contundencia demostrativa. De ahí que no resultaba plausible tenerlas por acreditadas con la mera denuncia penal o las aseveraciones efectuadas por otro de los empleados de la compañía. Ahora, que no se diga que en la memorada determinación se pretirió hacer alusión a la sentencia SC4527 de 23 de noviembre de 2020, emitida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, pues si se revisa bien su contenido, allí se dijo que aun acogiendo el criterio expuesto en esa providencia, las exclusiones contenidas en la póliza resultaban ineficaces, debido a que fueron consagradas en la página 5 de las condiciones generales del seguro de responsabilidad profesional para instituciones financieras.

Y, finalmente, concluyó: [E]sta Corporación advierte una falta de motivación en la sentencia atacada, que implica la injerencia del juez constitucional a efectos de salvaguardar los derechos fundamentales de la gestora, toda vez que la autoridad judicial accionada, al dictar el fallo, omitió pronunciarse en concreto respecto de la aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio al caso particular y frente a los hechos específicos que, en relación con la responsabilidad de la aseguradora, se consideraron en la primera instancia para establecer una serie de irregularidades atribuibles a Acción Fiduciaria S.A., que era uno de los aspectos propuestos en la litis.

III. IMPUGNACIÓN Acción Sociedad Fiduciaria S.A. impugnó y argumentó que: En términos muy sencillos, tal y como se desprende de la sentencia de segunda instancia, la Delegatura pasó por alto que, en lo que respecta a la póliza de seguros No. 1000099, que mi representada tiene la condición de consumidor financiero de la Llamada en Garantía, en los términos de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 78 de la Constitución Política.

No debe olvidarse que esa condición no se pierde por el hecho de que Acción sea una sociedad fiduciaria. Por consiguiente, al momento de leerse, interpretarse y aplicarse la exclusión prevista en el literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general, la Delegatura ha debido declararla nula o ineficaz por ser completamente abusiva y contraproducente para los derechos que le corresponden a Acción como consumidor financiero. […] la cláusula consignada en el literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general, es abusiva e ineficaz porque, por su conducto, la compañía aseguradora le traslada al consumidor financiero una serie de cargas que no le corresponden y que solo buscan que ella pueda liberarse de la responsabilidad que le asiste a partir de un entendimiento que puede o no tener el asegurado, sin que él cuente con los elementos de juicio necesarios para hacerlo.

Esto ha debido ser reconocido por la Delegatura con el mismo racero y rigor con el que decidió las pretensiones de la Demandante. Eventualmente, solo un abogado experto en materia penal podría realmente determinar si una conducta puede tipificarse como delictiva o criminal — aunque, incluso, una persona así podría también equivocarse—; por lo que mal haría un juez en darle validez a una cláusula que traslada dicha carga excesiva a un consumidor financiero que adquiere un seguro a partir de un contrato de cláusulas predispuestas.

No debe olvidarse que, al momento de adquirir la póliza de seguros No. 1000099, Acción —como cualquier otro consumidor financiero— no contó con la posibilidad de modificar o negociar el texto que fue predispuesto por la compañía aseguradora, por lo que su texto siempre debe leerse y aplicarse en contra de la parte que lo predispone (artículo 1624 del Código Civil).

Finalmente, el literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general resulta ineficaz conforme a lo previsto en el Literal C) del numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero […]. Tal y como se desprende de la póliza de seguros No. 1000099 y del clausulado general en comento, la exclusión prevista en el literal (B) del numeral 3.7 no se encuentra incluida en la primera página de la póliza —no aparece ni siquiera consignada en la carátula y solo aparece en la página 6 del clausulado general—, de tal forma que la misma es contraria al precepto imperativo antes citado. […] En consecuencia, la exclusión del literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general ha debido omitirse por la Delegatura al momento de decidir las pretensiones del llamamiento en garantía que presentó mi representada, al transgredir una norma imperativa y, por lo tanto, ser por completo ineficaz; razonamiento que sí ejecuto el Honorable Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de segunda instancia. IV.

CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

De tiempo atrás esta Sala de la Corte asumió el conocimiento de la tutela contra providencia judicial, en tanto consideró que, en eventuales casos, las decisiones adoptadas en los procesos podían ser lesivas de los derechos fundamentales, sin que las partes contaran con otros dispositivos procesales para remediar tales afectaciones. Bajo claros derroteros se ha decantado sobre la excepcionalidad de la queja constitucional, en tanto, por su carácter superior, están inmersos principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica, cuyo fundamento en el ordenamiento jurídico está ligado a la paz social y a la certeza de las partes en la definición de los asuntos que le son confiados a los jueces.

En el presente asunto, la parte accionante pretende que se revoque la sentencia de 19 de julio de 2021 y el auto de 11 de agosto siguiente que resolvió la adición solicitada. En primera instancia, la Homóloga Civil accedió al amparo, por cuanto consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho por carencia de sustentación de la decisión fustigada al omitir «pronunciarse en concreto respecto de la aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio al caso particular y frente a los hechos específicos que, en relación con la responsabilidad de la aseguradora, se consideraron en la primera instancia para establecer una serie de irregularidades atribuibles a Acción Fiduciaria S.A., que era uno de los aspectos propuestos en la litis».

Decisión que impugnó Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por cuanto «la exclusión del literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general del contrato de seguro, debió omitirse por la Delegatura al momento de decidir las pretensiones del llamamiento en garantía que presentó mi representada, al transgredir una norma imperativa y, por lo tanto, ser por completo ineficaz; razonamiento que sí ejecuto el Honorable Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de segunda instancia».

En primer lugar, la Sala debe precisar que, en este asunto, frente al amparo otorgado por la Homóloga Civil, se tiene que, si bien el tribunal accionado en la decisión que resolvió la segunda instancia al interior del proceso verbal no hizo referencia sobre la aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio, de ahí que la parte interesada procedió a solicitar la adición del fallo, lo cierto es que el tribunal, en auto del 11 de agosto siguiente, que negó la misma, sí se pronunció al respecto, pues en dicha oportunidad, el colegiado accionado dijo: […] en la aludida determinación la Colegiatura no reparó en lo concerniente a la ineficacia contemplada en el canon 1055 del Estatuto Mercantil por comportamientos dolosos del asegurado, particularmente los ejecutados por el representante legal de Asociación Sociedad Fiduciaria S.A. – Cali, por cuanto no se advirtieron acreditados los actos de esa naturaleza, aducidos al pronunciarse sobre la alzada, mediante una prueba idónea, como lo es la sentencia penal ejecutoriada.

Ello, en razón a que al tenor del artículo 1516 del Código Civil no es dable presumir tales conductas ‘…sino en los casos especialmente previstos en por la ley. En los demás debe probarse…’, a través de elemento de juicio revestido de contundencia demostrativa. De ahí que no resultaba plausible tenerlas por acreditadas con la mera denuncia penal o las aseveraciones efectuadas por otro de los empleados de la compañía. Ahora, que no se diga que en la memorada determinación se pretirió hacer alusión a la sentencia SC4527 de 23 de noviembre de 2020, emitida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, pues si se revisa bien su contenido, allí se dijo que aun acogiendo el criterio expuesto en esa providencia, las exclusiones contenidas en la póliza resultaban ineficaces, debido a que fueron consagradas en la página 5 de las condiciones generales del seguro de responsabilidad profesional para instituciones financieras.

De lo expuesto, la Sala entiende que la falta de motivación en la providencia atacada aludida por el juez de tutela de primer grado, quedó superada al momento en que el juez plural convocado resolvió la solicitud de adición de aquella, pues como quedó previamente citado, se insiste, que aun cuando la negó lo cierto fue que sí hizo pronunciamiento al respecto y, además, hizo referencia frente a la aplicación del precedente jurisprudencial alegado.

En consecuencia, la Sala revocará el amparo otorgado en primera instancia constitucional y, en consecuencia, procederá a estudiar los reparos de la parte accionante contra la decisión que zanjó el asunto en el proceso aquí reprochado. En dicha oportunidad, la autoridad judicial accionada indicó: […]. Bajo la óptica de las directrices precedentes, bien pronto se advierte el fracaso del disentimiento respecto a la disonancia de la sentencia, la cual, contrario a lo argüido, si es consonante con la causa petendi, dado que esta se edificó en que la convocada incumplió los deberes contractuales y legales, porque no le informó a la activante el manejo de recursos, así como el logro del punto de equilibrio; además, debido a que desató los deberes de buena fe, lealtad, diligencia, profesionalidad, especialidad, previsión, protección de bienes fideicomitido[s], asesoría y claridad previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y conculcó los artículos 1234 a 1236, 1239 y 1243 del Código de Comercio.

Siguiendo ese sendero el funcionario en la providencia de primer grado, acorde al material suasorio obrante en las diligencias, encontró que la compañía convocada es civil y contractualmente responsable de los detrimentos irrogados por la desatención de obligaciones legales y negociales que le atañían por no haber comunicado a la actora el cumplimiento de las condiciones del punto de equilibrio, la destinación del capital de los inversionistas para adquirir el terreno donde se desarrollaría el proyectos (sic) Marcas Mall, y el estado de éste para el momento en que se celebró el encargo fiduciario individual; así mismo, por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. no contar con un adecuado y oportuno sistema de control interno y no haber realizado ninguna acción para proteger el aludido bien.

Ergo, el pronunciamiento de mérito sí respetó los límites que disciplinan el principio de congruencia, en la medida que resolvió el asunto acorde con los supuestos fácticos enunciados en el libelo, y si bien en él, el Juzgador ahondó en tópicos como la observancia de la contabilidad, de sistemas de control interno y manejo de recursos depositados, los cuales no fueron enunciados de manera diáfana en el escrito introductorio, estos no van en desmedro de las prerrogativas a la defensa y debido proceso de la enjuiciada, en tanto se encuentran relacionados con la pretensión enfilada a la devolución del capital invertido, fundada en el incumplimiento del encargo fiduciario atribuido a la intimada; aspectos por demás conexos con los deberes gerenciales antes enunciados, contenidos en el Estatuto Orgánico del sistema Financiero y en el Estatuto Mercantil.

Luego, en relación con el disentimiento por la «improsperidad» del llamamiento en garantía, y que en últimas es lo que nos concierne, el colegiado confutado acotó: […]. La inconformidad se circunscribe a que la Superintendente encontró acreditada la exclusión estipulada en el literal b) del numeral 3.7. de las condiciones generales de la póliza, la cual prevé como tal […]. […].

Sin embargo, para determinar si se configura esa exclusión, es necesario establecer previamente su eficacia, así tal especto no se hubiere alegado en oportunidad procesal pertinente, puesto que solo en la medida que dicha estipulación esté dotada de aptitud jurídica, es viable examinarla de fondo. Precisado lo anterior, con prontitud se advierte que el aludido clausulado es ineficaz, porque contraviene lo regulado en los artículos 44 de la Ley 45 de 1990 y 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los cuales prevén como requisitos de las pólizas que “ Los amparos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página de la póliza ”. […].

Inclusive, aun cuando se aceptara que la postura según la cual es suficiente que las exclusiones comiencen en la primera página y continúe en la siguiente dada la extensión de las mismas, no hay lugar a otorgarle eficacia a la memorada disposición, por cuanto las exclusiones empiezan en la página 5 de las condiciones generales del seguro de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras.

Luego, anduvo desafortunada la autoridad al descartar las súplicas del llamamiento en garantía con sustento en la prosperidad de la excepción denominada “ AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA NO. 1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES DISPUESTAS EN LAS CONDICIONES DEL SEGURO, EN ESPECIAL LAS EXCLUSIONES CONSIGNADAS EN EL –SIC- LOS NUMERALES 3.7.

Y 3.14 DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO ”, la cual no podía prosperar por cuanto resulta ineficaz tal estipulación. Por último, respecto de las demás defensas propuestas por la compañía aseguradora para contrarrestar el llamamiento en garantía, tales como «AUSENCIA DE COBERTURA – INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACCIÓN FIDUCIARIA », «IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE CUALQUIER SUMA QUE RESULTE SUPERIOR AL LÍMITE ASEGURADO DE CADA UNA DE LAS SECCIONES DE LA PÓLIZA No. 1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS S.A », «APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE A CARGODEL ASEGURADO PACTADO » e, «IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓNDE LOS LÍMITES ASEGURADOS BAJO A PÓLIZA No. 1000099 », el ad quem arguyó: […].

Entonces, demostrado como está el contrato de seguro y el pacto suscrito entre los contratantes respecto del límite de la cobertura del siniestro, resulta procedente condenar a la mencionada aseguradora a reembolsarle a Acción sociedad Fiduciaria S.A., en su condición de asegurada del reseñado convenio, en el evento en que ella sufrague el monto total de la condena, o sino dicha compañía deberá cancelar directamente a la gestora del pleito, el valor en que fue protegido el mentado riesgo, previo descuento del porcentaje acordado como deducible, por así preverlo expresamente el memorado canon 64 ibídem.

Y, finalmente, frente a los cuestionamientos fincados en la falta de legitimación en la causa por pasiva, concluyó que: [N]o era dable considerar ineficaces las cláusulas que exoneran de responsabilidad a la empresa enjuiciada contenidas en el contrato de encargo fiduciario MR-799 y de fiducia FA-2351, pese al coligamiento de contratos; en la determinación del incumplimiento de obligaciones legales a partir de informe de auditoría; en la aplicación del precedente emitido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el litigio con radicación 2018-00083, escapan del ámbito de la alzada, en la medida que acorde con lo previsto en los artículos 322 numeral 3° y 328 del Código General del Proceso, el sentenciador de segunda instancia “ deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ” que fueron manifestados como reparos concretos y sustentados ante él. De ahí que, concierta la Sala que tales aspectos no deben tener cabida porque la aludida encartada no lo planteó en oportunidad procesal como inconformidad frente al pronunciamiento de primer grado, circunstancia que le impide alegarlo en la sustentación. Si se admitiera su disertación, produciría el inmediato desconocimiento del principio de la preclusión que informa las actuaciones judiciales, especialmente las civiles y, de contera, terminaría sorprendiendo a la parte no impugnante con unos puntos de desencuentro respecto de los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse para rebatirlos, trasgrediendo de manera franca el debido proceso que hoy por hoy se erige de rango constitucional. […].

Es así que, el tribunal accionado, de forma razonada, consideró que los comportamientos dolosos de Acción Sociedad Fiduciaria no se advirtieron acreditados, ya que no bastaba la sola presentación de una denuncia penal, sino que era contundente una prueba idónea como lo es una sentencia penal ejecutoriada, por lo que declaró ineficaces las exclusiones señaladas y, en consecuencia, condenó a la aseguradora llamada en garantía. En esa medida, queda claro que la determinación que se pretende atacar por esta vía no es caprichosa ni está desprovista de sustento jurídico.

Por el contrario, se apoya en un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica sometida al escrutinio del fallador accionado, sin observarse una actuación irregular o una determinación anómala, lo que le impide al juez de tutela interferirla, pues, de hacerlo, rebasaría la órbita de su competencia. De esta manera, no puede la autoridad de tutela inmiscuirse, so pretexto de tener un criterio diferente, en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten desviaciones protuberantes que, como se dejó plasmado, en este caso no acontecen.

En conclusión, como en múltiples ocasiones lo ha precisado esta Sala de la Corte, la acción de tutela no es una instancia adicional en la que se pueda realizar un estudio de fondo del proceso resuelto por las autoridades judiciales competentes, pues su objeto es la protección de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados y no una tercera instancia en la que se imponga un criterio jurídico o de valoración probatoria por muy respetables los argumentos en que se soporte.

Las anteriores consideraciones, resultan suficientes para revocar el fallo de tutela impugnado para, en su lugar, negar el amparo pretendido. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado para, en su lugar, NEGAR el amparo constitucional pretendido, por las razones aquí señaladas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-12 V.00 20 SCLAJPT-12 V.00