Radicación n° 71227 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL2205-2017 Radicación n.° 71227 Acta 5 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por CLAUDIA GISELA GARCIA DULCEY contra el fallo del 12 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), FUNDEMOS IPS y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN. I.
ANTECEDENTES La accionante promovió amparo constitucional contra la entidad señalada por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, libre escogencia de profesión u oficio, acceso y ejercicio en cargos públicos y al debido proceso. Expuso que labora para el INPEC como dragoneante 4114-11; que se inscribió en la Convocatoria 336 de 2016 para el cargo de Teniente de Prisiones Grado 16 y que superó las etapas de verificación de requisitos mínimos, prueba psicológica y de valores, prueba físico-atlética y entrevista; no obstante, fue excluida por cuanto la valoración médica arrojó un resultado de no apto por «INHABILIDAD (SIC) EN LOS SIGUIENTES EXÁMENES: EXAMEN MÉDICO – RAYOS X – ELECTROCARDIOGRAMA – OPTOMETRÍA»; ante ello acudió al laboratorio FUNDEMOS IPS para realizarse las mismas pruebas médicas, las cuales evidenciaron un resultado «positivo, favorable y sin ninguna restricción para el trabajo», por lo que el 9 de noviembre de 2016, presentó reclamación ante la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán y además pidió la realización de nuevos procedimientos, pero le respondieron que «los documentos aportados no son procedentes, dado que la normatividad de la presente Convocatoria no contempla dicha figura, además de que el Acuerdo 564 de 2016 considera el resultado emitido por la entidad contratada por la Universidad para la valoración médica, como el único a ser tenido en cuenta para el proceso de selección».
Respuesta que a su juicio es «un modelo de respuesta utilizado por la CNSC y la UNMB, es un formato estandarizado, que deja entre ver la no individualización de los casos, lo que demuestra un tratamiento poco responsable»; agregó que la valoración médica que debe hacerse a los concursantes «no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de capacitación u orientación».
Recalcó que siempre cumplió de manera efectiva con las labores del cargo, asistió a las diferentes capacitaciones y nunca fue calificada como no apta; reseñó jurisprudencia de la Corte Constitucional que habilita la posibilidad de controvertir las pruebas médicas en el trámite de un concurso de méritos; y solicitó que « me reincorporen al proceso de selección al cargo de teniente de prisionero, código 4222, grado 16 de la convocatoria N° 336 de 2016- IMPEC ascensos » y « la práctica de unos nuevos exámenes de valoración médica que permitan resolver la controversia entre un resultado y otro ».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 29 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió y corrió traslado de la acción para que la parte accionada ejerciera los derechos de defensa y contradicción. La CNSC alegó la improcedencia del amparo porque lo pretendido por la accionante es contrariar las reglas encargadas de regir la Convocatoria 336 de 2016 regulada mediante Acuerdo 564 del mismo año, acto administrativo que solo puede cuestionarse mediante los mecanismos ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, máxime cuando no se acreditó un perjuicio irremediable.
Expuso que el proceso de selección se ha desarrollado acorde a las normas que regulan el concurso y que no es posible modificar el resultado de no apto; además anotó que la actora aceptó todos los términos y condiciones de la Convocatoria 336 de 2016, por lo que dichas reglas son de obligatorio cumplimiento. El INPEC alegó su falta de legitimidad en la causa por pasiva pues adujo que no ha vulnerado ningún derecho a la actora, dado que el concurso para el cargo de Teniente de Prisiones fue desarrollado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, así que no le corresponde acceder a lo solicitado.
A su turno, la Universidad Manuela Beltrán después de reseñar las normas que regulan el concurso, aclaró que en virtud del contrato que suscribió con la CNSC procedió a la etapa de valoración médica, cuyos resultados fueron publicados mediante acto administrativo de 4 de noviembre de 2016 y aunque la accionante presentó escrito de reclamación no expresó su inconformidad ni tampoco realizó petición alguna, por lo que mal podría tenerse en cuenta en tutela una reclamación que no se consideró en la etapa administrativa del concurso.
Además resaltó que «la inscripción al presente concurso de méritos se realizó bajo la responsabilidad del aspirante en cuanto al cumplimiento de las condiciones físicas para el cargo al cual aspira, y es por ello que la única valoración autorizada para determinar dicha condición, es la que se realizó durante la valoración médica» y frente la pretensión de realizar nuevos exámenes precisó que « efectuar un nuevo examen de valoración médica, no es procedente, dado que la normatividad de la presente convocatoria no contempla dicha figura » en virtud del Acuerdo 564 del 2016.
Por sentencia de 12 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Cali negó el amparo. Consideró que los actos administrativos y las actuaciones realizadas en el marco de un concurso de méritos son susceptibles de revisión ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la accionante no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para discutir el asunto, en especial cuando tampoco se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable.
III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó; insistió en que no se tuvo en cuenta su situación particular pues de los 15 años que lleva laborando en la entidad nunca ha presentado novedades médicas ni laborales que le impidan el ejercicio de sus funciones; recordó el precedente jurisprudencial que, en procura del debido proceso de los aspirantes, les permite controvertir los resultados médicos adversos.
IV. CONSIDERACIONES El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el artículo 125 ibidem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que en este caso están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional que, como se sabe, tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el asunto sometido a consideración de la Sala, se observa que la actora se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de Teniente de Prisiones Grado 16 a través de la Convocatoria n.º 336 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «la presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibídem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Revisadas las diligencias se observa que la actora se practicó examen médico – rayos x – electrocardiograma - optometría en el centro médico autorizado al interior del concurso para tal efecto, Fundemos IPS, cuyo resultado arrojó como anomalía «rotoesclerosis dorso lumbral derecha» y «aumento de peso» enfermedades que le generan ciertas inhabilidades ocupacionales, esto es, « restricción para la manipulación de cargas bipedestación prolongada, marchas prolongadas, teniendo limitaciones para realizar movimientos de flexoextensión de la columna, el personal con esta patología no podrá realizar guardias en garitas, pabellón o patios ya que requiere mantener una postura más del 80% de la jornada, en caso severos se requiere el uso de prótesis para mantener la postura limitando así la velocidad de reacción», lo que conllevó su exclusión del proceso de selección por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Convocatoria.
Ahora, aun cuando la actora se practicó dicho examen en otra oportunidad y de manera particular, no puede pasar por alto que acorde al artículo 15 del citado Acuerdo, «con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de modo que al establecer tales reglas del concurso, tal como se verificó en el texto antes transcrito «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», así que el camino a seguir, si lo considera pertinente, es controvertir el acto definitivo de exclusión ante la justicia contencioso administrativa para que sea el juez natural el que defina dicha controversia.
Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia CSJ SL889-2016, pues en un caso de similares contornos reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.
En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Bajo ese contexto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan a la actora seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de Teniente de Prisiones Grado 16 del INPEC, y en el cual fue desvinculada por cuanto en la prueba médica fue calificada como «no apto», pues resulta evidente, como se ya se refirió, que la accionante cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad del acto administrativo que estima lesivo, escenario procesal en el que además de proponer la nulidad, puede, si lo estima conveniente, obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la Ley 1437 de 2011 artículo 230 y siguientes, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias descritas por la promotora den cuenta de un perjuicio que revista tal gravedad y urgencia para que el juez constitucional pueda intervenir y soslayar el trámite procesal previsto por el legislador para la salvaguarda de las garantías constitucionales invocadas, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.
En este orden, se itera, la acción de tutela no puede suplir los medios ordinarios de defensa, destacándose, que impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos que podrían verse afectados con tal decisión. Finalmente, y como en múltiples oportunidades se ha dicho, es imposible que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12