Radicación no 76899 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL22037-2017 Radicación no 76899 Acta 44 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación de tutela interpuesta por WALTER OYAGA ARÉVALO contra la decisión proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA el 12 de octubre de 2017, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El peticionario presentó acción de tutela, al considerar que la entidad accionada le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Para el efecto, el petente indicó que en la primera semana del mes de febrero de 2017, se presentó a la Estación de Policía de Mompós - Bolívar, con el fin de resolver su situación militar, para lo cual afirmó que aportó su diploma de bachiller.

Señaló que en ningún momento se le explicó las diferencias entre las modalidades de incorporación para prestar el servicio militar, sino que fue incorporado como auxiliar de policía, esto a pesar de haber aportado los documentos que lo acreditaban como bachiller. Sostuvo que fue incorporado el 1 de marzo de 2017, bajo la monbrada categoría y posteriormente fue trasladado al municipio de Aguazul (Casanare).

De igual forma, indicó que es una zona de alta incidencia de grupos al margen de la ley, y teme por su vida. Adujo que presentó derecho de petición solicitando que fuera corregida la modalidad en la que ingresó a la institución, sin embargo, dicha solicitud fue negada, bajo el argumento de que el consentimiento otorgado para presentar el servicio militar fue en la categoría de auxiliar de policía y por ellos no era viable efectuar los cambios solicitados.

Por lo anterior, solicitó la tutela de sus derechos invocados y, como consecuencia «se ordene a la entidad accionada que modifique la categoría en que fue incorporado, es decir, de auxiliar de policía a auxiliar de policía bachiller. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA En proveído del 2 de octubre de 2017, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, la entidad accionada señaló que no ha incurrido en violación de derecho fundamental alguno y que el accionante de manera voluntaria escogió la modalidad de servicio militar en la que deseaba resolver su situación militar, el cual libremente eligió participar en la convocatoria de Auxiliar de Policía. De igual forma, aportó copia de la Resolución n. º 0003 del 1 de marzo de 2017 emitida por el Director de la Escuela de Carabineros Rafael Núñez, por medio de la cual resolvió dar de alta a un personal de auxiliares de policía perteneciente a dicha escuela de formación, en la cual el accionante era participe.

Surtido el trámite de rigor, esa Sala, actuando como juez constitucional en primer grado, mediante sentencia de 12 de octubre de 2017, denegó la protección procurada. Para el efecto, razonó la colegiatura, que: «la tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». III. IMPUGNACIÓN Inconforme la peticionaria con la anterior decisión la impugnó, reiterando su postura sobre la vulneración a sus derechos por parte de la institución accionada.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Descendiendo a la litis planteada, se tiene que en el presente asunto corresponde a la Sala establecer si la accionada vulneró los derechos fundamentales del joven Walter Oyaga Arévalo al haberlo incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en la modalidad de auxiliar de Policía, pese a su condición de bachiller. Para definir lo anterior, es necesario remitirse al art. 13 de la L. 48/1993 que regula las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos:

ARTÍCULO

13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

( ). En desarrollo de lo anterior, esta Corporación en sentencia CSJ STL13499-2015 sostuvo que las autoridades de reclutamiento tienen la obligación de incorporar a los ciudadanos en las modalidades prescritas por el citado art. 13, por lo que no resulta admisible que las personas que ostentan la condición de bachilleres tengan la obligación de prestar el servicio militar obligatorio en modalidades que no consultan su formación académica.

De igual forma, la Corte Constitucional en la providencia T-976/2012, con relación al consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio, indicó: Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.

Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

(Subraya fuera de texto). Conforme a la jurisprudencia citada se tiene que: (i) los ciudadanos que han culminado sus estudios de bachillerato, tienen derecho a que su incorporación al servicio militar obligatorio se realice bajo la modalidad de soldados bachilleres o de auxiliar de policía bachiller; (ii) como parte del debido proceso, las autoridades militares y de policía están obligadas a verificar las circunstancias en que se encuentran las personas para definir bajo que modalidad deben ser incorporados al servicio y, (iii) no es suficiente para modificar la modalidad de vinculación, aducir que el ciudadano consintió en ella a través de la suscripción de formularios u otros documentos, puesto que debe demostrarse un asesoramiento adecuado y suficiente.

En el presente caso, obra en el expediente copia del diploma de grado del agenciado expedido por la «Institución Educativa Técnica Agropecuaria y Orfebrería “Tomasa Nájera”», en el cual se establece que se gradúo el 3 de diciembre de 2016 como bachiller técnico en la modalidad de artes y oficios con énfasis en artística y belleza (folio 10).

La accionada sostiene que fue Oyaga Arévalo quien eligió incorporarse como auxiliar de policía, aun cuando tenía pleno conocimiento de que esta no era la modalidad adecuada por su nivel de estudios; sin embargo, no obra prueba que permita verificar que en el proceso de incorporación haya existido el asesoramiento suficiente para que el joven de forma voluntaria y libre eligiera una modalidad diferente a la que la ley prevé para su situación. De igual manera, se logra evidenciar que en respuesta allegada por la institución encartada, mediante la cual anexan Resolución n.° 0003 calendada el 1° de marzo de 2017, en la cual «se da de alta a un personal de Auxiliares de Policía» Por lo anterior y como no obra prueba de que el tutelante previamente hubiera sido asesorado sobre los diferentes beneficios, términos y funciones de cada una de las modalidades, esta Sala de Casación considera que se le vulneran los derechos fundamentales al agenciado con la permanencia en el servicio como Auxiliar de Policía, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 de la L. 48/1993 debe tenérsele como Policía Auxiliar Bachiller, dado que acredita dicha condición. De otra parte, debe agregarse en cuanto a la solicitud de traslado «desde el Municipio de aguazul Casanare al cuerpo de policía local (…) de Mompós Bolívar», a través de esta vía constitucional, tal pedimento será desestimado, en atención a que el interesado no aportó elementos de convicción indicativos de la necesidad imperiosa de dicha transferencia y tampoco demostró haber agotado el trámite administrativo pertinente para tal fin, previo acudir a esta vía excepcional y sumaria.

Por tales motivos, revocará la decisión proferida en primera instancia, y en su lugar, se concederá el amparo solicitado concerniente al cambio de categoría. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la decisión proferida por LA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPEIROR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, para en su lugar CONCEDER el amparo solicitado por el señor WALTER OYAGA ARÉVALO en el sentido de otorgar el cambio de categoría de Auxiliar de Policía a Auxiliar de Policía Bachiller.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 9