Rad. 49424 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL22008-2017 Radicación n.° 49424 Acta n° 46 Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por JOSÉ NARCES RIVAS a través de apoderado, contra la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, trámite al que se vinculó al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de esta misma ciudad y al MUNICIPIO DE NEIVA.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró el mecanismo de amparo con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad, tercera edad y seguridad social, los cuales en su criterio, le fueron vulnerados por el Tribunal accionado en el curso del proceso ordinario laboral nº 001-2014-00187, en el que obró como demandante.

Adujo para respaldar su petición, los siguientes hechos que la Sala resume en lo que interesa al juicio: Que cuenta con 69 años de edad y que el Municipio de Neiva lo pensionó, según Resolución 1098 del 11 de agosto de 2004. Que presentó demanda ordinaria laboral contra el mencionado ente territorial, con el fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional, toda vez que dentro del ingreso base de liquidación no se incluyeron varios factores salariales; tampoco se liquidó el 18% de incremento del salario, de conformidad con la cláusula convencional; se efectúe la liquidación con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y se ordene la indexación, los interés de mora y las costas del litigio.

Que el proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, radicado 2014-00187, quien profirió sentencia el 24 de marzo de 2015, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto ordenó incluir los factores salariales omitidos, pero no el incremento del 18% convencional, ni los intereses moratorios, declarando prescritas las mesadas causadas entre el 1º de septiembre de 2004 y el 22 de abril de 2007, así: 1) Que al incluir los factores salariales, se reajuste la mesada en la suma de $512.506, quedando la pensión mensual en $1.631.000 desde el 1º de septiembre de 2004. 2) Que al deducir las mesadas declaradas prescritas y liquidar lo adeudado por el Municipio hasta el 28 de febrero de 2015, la suma de dinero a favor del demandante ascendía a $68.170.288, dinero que habría de liquidarse hasta la fecha del pago total, aplicando indexación mes a mes, conforme al IPC certificado por el DANE. 3) Autorizó al municipio de Neiva para descontar el dinero correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social en salud, durante la causación de las mesadas reconocidas.

Que la providencia anterior fue apelada, buscando el incremento del 18% convencional y desvirtuar la prescripción declarada, pero el Tribunal Superior de Neiva al resolver la alzada dictó la sentencia del 24 de abril de 2017, a través de la cual REVOCÓ la del a quo, declarando probada la excepción denominada cobro de lo no debido, y absteniéndose de condenar en costas.

Asegura que para llegar a esta determinación, la colegiatura objeto de censura se amparó fundamentalmente en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que indicaron que el IBL de los funcionarios públicos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el establecido en el inciso 3º de esta misma disposición, y en el art. 21 ibídem, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, para el caso que nos ocupa, y no el de la última anualidad, como lo había reconocido el juzgado de primer grado.

Así las cosas, para sustentar sus pretensiones, el gestor del amparo trae a colación apartes de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, en donde se señaló: “Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”.

Finalmente, afirma que contra la decisión de segunda instancia se interpuso recurso de casación, el cual fue desistido el 11 de septiembre de 2017 y aceptado el 3 de octubre siguiente, debido a que para entonces no se conocía “la posición definitiva que habría de adoptar la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto del establecimiento del IBL para funcionarios públicos beneficiarios del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ordenado en la sentencia del 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta de esa corporación, rad. 2016-01334”.

Por ultimo arguye que debido a que actualmente ya se conoce la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 9 de febrero de 2017, M.P. César Palomino Cortés, se acude a esta acción de tutela por vía de hecho de la providencia que se impugna, por violación del precedente jurisprudencial indicado. De acuerdo con el relato anterior, acude a este mecanismo de excepción con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales invocados, La acción de tutela se admitió mediante auto del 1º de diciembre de 2017, en el que se ordenó vincular al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, y a las demás partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral radicado nº 2014-0187, origen de la queja constitucional.

Durante el término de traslado concedido, las entidades accionadas guardaron silencio. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario, a través del cual puede toda persona acudir ante los jueces en procura de la protección de sus derechos fundamentales, siempre que considere que éstos han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de alguna autoridad pública o, en ciertos eventos, de los particulares.

Dada la condición de funcionarios al servicio del Estado que ostentan los jueces, el instrumento señalado es igualmente efectivo cuando el hecho que origina la presunta vulneración de derechos fundamentales proviene de una decisión judicial. Sin embargo, con el propósito de salvaguardar, en dichos casos puntuales, los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial que rigen la actividad jurisdiccional y que se erigen en pilar fundamental del Estado de Derecho, esta Sala ha reiterado que la providencia que se acusa como transgresora de prerrogativas constitucionales debe estar revestida de innegables connotaciones de sesgo o capricho que la alejan del ordenamiento jurídico vigente y que, en forma incontrastable, contribuyen a la lesión de las garantías superiores cuyo amparo se pretende.

Definidos los anteriores criterios, debe decirse que, en el presente caso, es justamente una sentencia judicial la que señala el accionante como lesiva de sus derechos fundamentales: la proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 24 de abril de 2017. En efecto, al revisar las pretensiones del gestor del amparo, se observa que la misma está perfilada a que se revoque dicha providencia, censurada por incurrir supuestamente en vía de hecho al desconocer el precedente jurisprudencial sobre el IBL en régimen de transición, y que por esa misma senda se ordene la reliquidación de su mesada pensional, teniendo en cuenta la totalidad de los factores de salario percibidos durante el último año de servicios, conforme al inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el alcance del régimen de transición, en sujeción a los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978, atendiendo precisamente la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado contemplada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010; y, que por añadidura se ordene al Municipio a pagar el retroactivo que se genere del reajuste derivado de la nueva sentencia. Para resolver, procede la Sala a estudiar la determinación materia de cuestionamiento, con el fin de determinar si, de su contenido, puede deducirse la vulneración alegada.

Al punto, se observa en el plenario, que la acción está llamada a fracasar, porque es evidente que no existe razón alguna que justifique la intervención del juez constitucional en el presente caso, en consideración a que la Sala de Decisión del mencionado Tribunal, que es el juez natural de la litis, encargado por el legislador para dirimir conflictos como aquel que motivó el reclamo del tutelante, obró conforme con el ordenamiento jurídico vigente y no incurrió en yerros o desviaciones protuberantes que ameriten la adopción de medidas urgentes en sede de tutela.

Descendiendo al caso objeto de estudio, se desprende del escrito de tutela, que la pretensión del accionante se orienta a que se le amparen los derechos invocados, y se reconozca, reliquide y pague la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, lo que implica, consecuencialmente dejar sin efectos la providencia proferida por la autoridad judicial respectiva que estudió la situación que hoy nos ocupa, tras señalar que la tutela es el mecanismo de enmienda de los derechos conculcados.

En cuanto al tema de debate, al impartir el análisis a la providencia proferida por el ad quem, se avizora por la Sala que no hay lugar a reproche alguno, toda vez que su decisión no se muestra caprichosa o antojadiza; por el contrario, se encuentra debidamente fundada en la normativa que gobierna el asunto debatido, sin que se refleje una irregularidad procesal de tal índole que amerite la intervención del juez constitucional.

Advierte la Sala que del estudio del caso a fin de determinar la procedencia o no de la reliquidación del IBL requerida por el quejoso, del análisis de los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicio en los términos de la Ley 33 de 1985, y con fundamento en decisión emitida por esta Sala de Casación Laboral, en sentencia del 26 de Julio de 2017, radicada con N° 47620, relativa al IBL, los beneficiarios del régimen de transición, previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les aplique de la citada ley, los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, entendido este último como tasa de remplazo.

Establecido lo anterior, se reitera que en lo atinente al ingreso base de liquidación aplicable al interesado, es el de la Ley 100 de 1993, en principio, previsto en el inciso 3 del artículo 36 de dicho artículo, siempre que en la entrada en vigencia del régimen general de pensiones, le hiciere falta menos de 10 años para adquirir el derecho pensional o en caso contrario el IBL del artículo 21 de la misma Ley, el cual consagra 2 opciones para liquidar las pensiones, el de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el de toda la vida laboral, este último, siempre que el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo y le resultare más favorable.

Así las cosas, bajo los lineamientos de la norma precitada, razonadamente se concluye que tal criterio contrario a lo expuesto por el apelante, no vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, establecido en los artículos 21 del Código Sustantivo de Trabajo y 288 de la Ley 100 de 1993, En efecto, adviértase como el Tribunal accionado consideró que el demandante estaba favorecido del régimen de transición y en tal sentido le fue reconocida la pensión con sujeción a la Ley 100 de 1993, por tal razón no hay lugar a que se le aplique el IBL de la Ley 33 de 1985, y que acertadamente fue el que aplicó el ente municipal al reconocer la pensión de jubilación al actor.

De lo antedicho no se extrae una definición irracional, arbitraria o irregular, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertir las decisiones judiciales objetadas, so pretexto de tener una opinión diferente, pues quién ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho mención, que en este caso no acontecen.

En efecto, el Tribunal analizó, en primer término, los antecedentes fácticos y procesales del caso sometido a su criterio, cumplido lo cual, determinó que el problema jurídico que debía resolver estribaba en establecer si había sido acertada la decisión del a quo, de otorgar la reliquidación pensional, o si, por el contrario, debía denegarse.

Para solucionar dicho planteamiento, el ad quem delimitó el marco jurídico idóneo para la revisión de la sentencia. Dilucidado lo anterior, analizó los elementos de prueba que obraban en el expediente a través de los cuales se habían acreditado en el proceso los tiempos de servicio con el Municipio de Neiva y el ingreso base de liquidación, y concluyó que debía revocarse la decisión del a quo Así las cosas, para la Sala es claro que la exposición de argumentos que realizó la autoridad judicial accionada, para arribar a la decisión que hoy se cuestiona, estuvo respaldada en reflexiones coherentes y compatibles con las normas sustantivas que regulan la materia pensional y en el precedente jurisprudencial sentado por la Sala.

Aunado a lo dicho, se advierte que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el demandante tuvo los mecanismos de defensa y las oportunidades procesales para hacer efectivos sus derechos en ese litigio, pues desistió del recurso de casación, renunciando así a la posibilidad de controvertir los desaciertos que le achaca a la autoridad accionada en esta vía de excepción, sin que el amparo pueda hacerse actuar como un mecanismo sustitutivo o paralelo de dicha impugnación extraordinaria.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para negar el amparo deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Negar la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado, si este no fuere impugnado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2