Radicación n.° 77569 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL21963-2017 Radicación n.° 77569 Acta 46 Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARÍA LUISA RODRÍGUEZ CORREA contra el fallo de 8 de noviembre de 2017, proferido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, dentro del trámite de la tutela que promovió en contra de la CORTE CONSTITUCIONAL, la cual se hizo extensiva a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, al Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá y demás partes e intervinientes en los procesos materia de discusión constitucional.

I.

ANTECEDENTES La accionante estimó quebrantados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la administración de justicia. De lo narrado en el escrito inicial y de la documental obrante, se extrae que la aquí actora promovió tutela contra la IPS Salud Domiciliaria PYM S.A.S., fundada en que pese a estar embarazada, fue despedida sin justa causa mientras ejercía el cargo de auxiliar de enfermería; que el Juzgado Promiscuo Municipal de Gachancipá (Cundinamarca), por sentencia de 3 de marzo de 2015, ordenó el reintegro a un cargo «de nivel igual o semejante al que ocupaba antes de ser despidida», y en caso de no tener «alguna opción laboral en esa entidad, la reintegre a la primera oportunidad laboral que surja y que mientras tanto, siga dando cumplimiento al pago de los salarios y las prestaciones sociales, incluyendo los aportes a la seguridad social, a los que en adelante por ley tiene derecho» (se le dio el radicado 2015-00014).

Luego la actora presentó tres incidentes de desacato, hasta que el 13 de agosto de 2015, el juzgado mencionado declaró el cumplimiento del amparo, motivo por el que presentó otra tutela contra ese despacho judicial (rad. 2015-00393-01), en la que pidió la nulidad de lo actuado en los incidentes y se ordenara el cumplimiento cabal del amparo referido, dado que, según su decir, se declaró el acatamiento «sin pago de licencia de maternidad, sin reintegro, y sin pago de salarios dejados de percibir solo pagaron dos meses atrasados de salario e indemnización por discriminación despido en estado de embarazo de dos salarios» (sic); sin embargo, la petición fue negada por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, a través de sentencia del 24 de septiembre de ese año, la que al ser impugnada, fue confirmada el 29 de octubre siguiente, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca.

La actora sostiene que el fallo del Tribunal no fue notificado y, pese a ello, se envió para revisión ante la Corte Constitucional, autoridad que, asegura, «emitió dos sentencias de tutela del mismo caso con decisiones opuestas en el primer fallo se tutelan derechos laborales. Se constituye un contrato realidad por despido en estado de embarazo como se puede evidenciar en el fallo de tutela 2015.00014.00», y «no es coherente porque en el segundo fallo se dice que no se paga licencia por ser un contrato de prestación de servicios».

Añadió que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión del Tribunal, y además pidió el cumplimiento del fallo, lo cual fue rechazado por el Consejo de Estado el 2 de mayo de 2017. Por lo anterior, pidió que se ordenara a la Corte Constitucional a que «realice la unificación de jurisprudencias para que se respete la cosa juzgada y se ordene el cumplimiento de acción de tutela N. 2015.00014.00».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 25 de octubre de 2017, la Sala de Casación Civil admitió la tutela, vinculó a los arriba descritos, dispuso la notificación y el traslado de rigor (f. 16). La Corte Constitucional manifestó que la actora no precisa cuales son las sentencias que supuestamente dictó contradictoriamente, pues simplemente refiere que «en una de ellas la Corte reconoció la existencia de un contrato realidad a una mujer embarazada que fue despedida».

Estimó que, pese a la imprecisión, se extraía que la inconformidad radicaba en la no selección para revisión de la tutela dirigida contra el Tribunal de Cundinamarca, razón por la cual informó que tal proceso fue excluido para ese trámite el 10 de diciembre de 2015, notificado mediante estado del 18 de enero de 2016. En tal sentido, indicó que de no ser seleccionada la tutela, se contaba con un plazo de 15 días calendario para insistir en su revisión a través de la autoridad competente para ello, según las previsiones del artículo 57 del Acuerdo 02 de 2015, y agotado ese término, la tutela queda excluida definitivamente.

Por último, advirtió que las sentencias que profiere solo son susceptibles de nulidad, siempre y cuando se solicite dentro de los 3 días siguientes y se cumplan los presupuestos pertinentes (f. 27 y 28). El Tribunal informó su actuación en el proceso de tutela que lo vincula (f. 38 reverso, y 39). Salud Domiciliaria PYM S.A.S. adujo que la petición de amparo carece de inmediatez, pues «ha pasado bastante tiempo para poder alegar una vulneración a sus derechos»; que no se acreditó un perjuicio irremediable y que si se pretende el pago de sumas provenientes de un contrato de trabajo, la tutela no es procedente para ese fin, sino que es necesario acudir a la jurisdicción ordinaria laboral (f. 41 a 46).

EPS Sanitas pidió la desvinculación del trámite, pues carece de legitimación en la causa por pasiva (f. 65 a 67). Por sentencia de 8 de noviembre hogaño, la homóloga Civil negó el amparo luego de advertir que la accionante no usó el mecanismo de insistencia ante la Corte Constitucional, y que en todo caso, la tutela no cumplía el presupuesto de «oportunidad», en la medida que el proceso cuestionado, esto es el que conoció el Tribunal de Cundinamarca, fue excluido de la eventual revisión el 10 de diciembre de 2015, por auto notificado el 18 de enero de 2016 (f. 75 a 78).

III. IMPUGNACIÓN La accionante indicó que no conocía el contenido del fallo impugnado y, pese a ello, adujo que este no se ajustaba a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela, los cuales reiteró, y precisó que fue la sentencia del Tribunal, de 29 de octubre de 2015, la que a su juicio incurrió en contradicción, pues «niega pago de licencia de maternidad por contrato de prestación de servicios (…) Cuando ya estaba configurado el contrato realidad», el cual, repitió, no fue notificado y por ello no pudo pedir la revisión, pues solo lo conoció el 20 de abril de 2016, lo que fue manifestado en una queja disciplinaria que elevó ante el Consejo Superior de la Judicatura y en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho atrás referida, herramienta esta que fue rechazada el 13 de octubre de 2017, aspecto que estimó relevante pues debido a la fecha de esa providencia, no puede sostenerse la falta de inmediatez (f. 89 y 90, y 92 a 94).

IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el art. 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

En este asunto, vale clarificar que la accionante, en el escrito inicial, le endilgó a la Corte Constitucional el haber supuestamente dictado dos sentencias opuestas, y como en ello circunscribió su reproche, esa Corporación estimó que la tutela debía declararse improcedente, en la medida que no se informó cuáles eran esas providencias presuntamente contradictorias.

A pesar de lo anterior, en la impugnación se extrae que dicha crítica, en realidad, gira en torno a una comparación entre las decisiones emitidas en el primer proceso de tutela que promovió la actora contra la IPS Salud Domiciliaria PYM S.A.S., que conoció el Juzgado Promiscuo Municipal de Gachancipá (Cundinamarca), rad. 2015-00014, y la que dictó el Tribunal de Cundinamarca el 29 de octubre de 2015 en el proceso radicado 2015-00393, originado en una tutela que justamente se dirigió contra las diligencias adelantadas en el incidente de desacato promovido a continuación del primer trámite referido.

Así, afirma que en la primera decisión se declaró un contrato de trabajo bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formas, y en el segundo, supuestamente se dijo que no era posible el amparo dado que el vínculo laboral se creó por un contrato de prestación de servicios. Para la Corte, no cabe ninguna duda respecto a que esa precisión resulta tardía, pues impidió que el Tribunal conociera el verdadero sustento de la tutela y, en esa medida, presentara su defensa correspondiente.

Se itera, la presente tutela se edificó en una supuesta contradicción de la Corte Constitucional, que nunca se probó pues no se aludieron las sentencias que en criterio de la promotora eran contradictorias, y solo hasta la impugnación se afirmó que lo alegado provenía, en realidad, de la sentencia dictada por el Tribunal de Cundinamarca el 29 de octubre de 2015.

Esa particularidad genera la inevitable conclusión de tener a ese aspecto como una cuestión novedosa de imposible análisis, pues según lo visto, al no ser clarificado desde el principio, no puede ser abordado en aras de garantizar el debido proceso que le asiste a la parte accionada. Aunque ello sería más que suficiente para confirmar la improcedencia de la tutela, en cualquier caso y si en gracia de discusión la Corte pasara por alto lo dicho, lo cierto es que tampoco se podría emprender un análisis al respecto, dado que sería evidente que la verdadera intención de la accionante es insistir en lo que fue el sustento de la segunda tutela promovida y conocida por la Colegiatura de Cundinamarca, encaminada a probar que el Juzgado de Gachancipá erró al declarar el cumplimiento del amparo otorgado el 3 de marzo de 2015, pues con ello, asegura, se dejó impaga la licencia de maternidad, y demás consecuencias que en su criterio conllevó la protección concedida.

Bajo esa lógica, sería aún más claro que la tutela debe declararse improcedente, pues se dirige contra una decisión dictada al interior de un proceso de idéntica naturaleza. Así se ha precisado en muchas oportunidades, y ejemplo es la providencia CSJ STL7490-2016, reiterada en CSJ STL16510-2016, en la que la Sala razonó: Es claro, entonces, que las mencionadas providencias se dictaron en virtud y como consecuencia de un anterior trámite constitucional, por ende, no resulta admisible la actual acción, en la medida que, se insiste, no puede utilizarse para cuestionar decisiones adoptadas en otra de similar naturaleza, tal como lo precisó esta Corporación, entre otras, en la sentencia de 24 de noviembre de 2011, radicación 27438, en la que puntualizó que: ‘no es posible admitir acción de tutela contra las decisiones adoptadas en similar trámite constitucional, por cuanto de admitirse se lesionaría el principio de seguridad jurídica, conllevando, además una ruptura en la armonía social, amén de que ningún pronunciamiento haría tránsito a cosa juzgada’.

Criterio que se reiteró, en la sentencia de 3 de abril de 2013, radicación 42397, en la que se dijo que: ‘improcedente se ofrece el amparo deprecado, más aún si se tiene en cuenta que en la citada ocasión, para negar el resguardo en referencia, se sostuvo por el Tribunal de primer grado, de cara a jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta misma Corte, que la acción de tutela contra un fallo de tutela no procede, porque este “planteamiento” no puede exponerse de esa manera, “sino solicitando a la Corte Constitucional la revisión del respectivo fallo constitucional”.

(Sentencia T-62082 del 28 de agosto de 2012)’. Ahora bien, en lo que hace a que el Tribunal no notificó debidamente la sentencia de segunda instancia en el proceso rad. 2015-00393, aunque habría que decir que es un aspecto que queda en la simple enunciación, pues ello no está probado, en todo caso, tan es cierto que la accionante se enteró de esa decisión que, con posterioridad, presentó queja disciplinaria contra un integrante de esa Colegiatura, cuya decisión de archivo definitivo fue tomada por el Consejo Superior de la Judicatura el 18 de agosto de 2016, es decir hace más de un año, y además promovió una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la sentencia dictada por ese Tribunal, asimismo con resultado desfavorable.

Entonces, si de lo que se trataba era de alegar una vulneración constitucional al debido proceso por una supuesta notificación irregular, lo que resulta ser un tema de índole constitucional, es verdad que resulta ampliamente tardío ese reproche, según lo dejó sentado la Sala de Casación Civil, toda vez que la tutela dirigida hacia tal objetivo fue presentada casi dos años después de la providencia, sin que sea justificación válida de esa falta de inmediatez, el hecho de haber interpuesto una acción contenciosa contra la decisión del Tribunal, dado que no se acreditó si en esa demanda se argumentó la indebida notificación aquí afirmada, cuestión jurídica que tampoco se extrae de los antecedentes del fallo de 2 de mayo de 2017, emitido por el Consejo de Estado para rechazar ese escrito.

Y si se dijera que el sustento de esa presunta irregularidad en la comunicación de la sentencia del Tribunal, impidió solicitar la insistencia para revisión ante la Corte Constitucional, simplemente habría que recordar que esta Sala ha puntualizado, al tenor del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 57 del Acuerdo 02 de 2015, «Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional», que, […] los ciudadanos que acuden a la jurisdicción constitucional, no cuentan en estricto sentido con un recurso procesal a metas de que la indicada Corte evalúe si revisa no una acción de tutela en particular, como aquí pretende alegarlo la parte accionante, sin fundamento jurídico alguno. En efecto, tal como lo puso de presente la parte accionada, aunque es cierto que las partes de un proceso de tutela pueden acudir ante las autoridades que se describen en el apartado transcrito con antelación, con el propósito de pedirles que insistan en la revisión de una tutela ante la Corte Constitucional, ello en manera alguna significa que la no selección, que es eventual, constituya por sí mismo una transgresión de índole superior, pues la facultad de la precitada Corporación, ya se dijo, es discrecional (CSJ STL15750-2017).

En esas condiciones, razones jurídicas abundan para concluir, sin el menor aviso de duda, que la tutela presentada es improcedente, por lo que se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11