Radicación n.° 77641 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL21957-2017 Radicación n.° 77641 Acta 46 Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada de CRISTINA DEL PILAR SARMIENTO GARCÍA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 14 de noviembre de 2017, dentro de la acción de tutela que le promovió contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOYACÁ a la que se vinculó «como terceros interesados a la persona que reemplazará a la accionante en el cargo que hoy ocupa, como a la persona que será reemplazada en el cargo que ocupará, y a cualquier otro ciudadano que pueda tener interés en esta decisión […]».

I.

ANTECEDENTES La accionante acudió a este mecanismo constitucional al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la subsistencia en condiciones dignas, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso administrativo, a la protección a la tercera edad, al mínimo vital, a la unidad familiar y a la protección a la mujer cabeza de familia, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

Como fundamento de su solicitud, expresó que desempeña el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces del circuito, en la Fiscalía 5 de Administración Pública de Tunja; que es madre cabeza de familia, tiene a su cargo el sostenimiento de su hija menor de edad y la manutención de su progenitora que cuenta con 85 años, y quien depende económicamente y sufre varias enfermedades crónicas que no le permiten valerse por sí misma.

Adujo que el padre de su hija se le fijó una cuota alimentaria que no ha cumplido. Señaló que mediante Resolución 409 del 6 de octubre de 2017, se reubicó a la actora a la Fiscalía 31 Seccional de Moniquirá, la cual no le ha sido notificada personalmente, el cual está viciado de nulidad porque no se determinó la procedencia de los recursos ni se motivó; además, desmejora sus condiciones laborales y las de su familia, ya que si bien está nombrada en provisionalidad, dada su condición de madre cabeza de familia y tener a su cargo a su señora madre, le asiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada, circunstancias que conoce la entidad empleadora.

Además de lo anterior, tiene deudas por una suma superior a tres millones de pesos que le descuentan por nómina, todo lo cual fue desconocido por la entidad accionada. Por lo anterior solicitó que se ordene a las accionadas «revocar en forma parcial la resolución número 409 del 6 de octubre de 2017 y dejarla sin efecto frente a la reubicación y traslado de la señora CRISTINA DEL PILAR SARMIENTO GARCÍA […]»; como consecuencia de lo anterior, se disponga que «continúe en su cargo de Fiscal 6 Delegada ante los jueces del circuito administración pública de Tunja».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja admitió la acción, vinculó a los atrás indicados y dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Raúl Sierra Mesa, en calidad de «reemplazante en el cargo de la accionante», dijo que es fiscal delegado ante los juzgados penales del circuito adscrito a la Dirección de Fiscalías de Boyacá; que está vinculado con la entidad desde el 16 de junio de 1998; que por Resolución 409 del 6 de octubre de 2017, fue traslado a la Fiscalía 5 de la Unidad de Administración Pública de Tunja en reemplazo de la doctora Cristina del Pilar Sarmiento García, quien en el mismo acto administrativo se le trasladó a Moniquirá. Que elevó petición para que se le permitiera mantenerse en el municipio de Garagoa, pero la entidad se la negó por la planta flexible y global y por razones del servicio, por lo que debió asumir dicho cargo, por lo que tomó en arriendo un apartamento y pagó el canon por adelantado y un valor como depósito, por lo que pidió se niegue el amparo porque también sufriría perjuicios en caso de que fuera estimada y en todo caso, de acceder al mismo pidió que se tengan en cuenta sus derechos fundamentales que se verían transgredidos por la decisión. El director seccional de Fiscalías de Boyacá, explicó las diferencias entre traslado y reubicación; que en caso concreto se expidió el acto administrativo que dispuso la reubicación interna; señaló que la planta de personal dela entidad es global y flexible, lo que supone la armonía entre las necesidades del servicio y el interés general, sin que por ello se afecte el derecho al trabajo.

Explicó que la seccional de Boyacá tiene su sede en la ciudad de Tunja, su campo de acción es de 121 municipios; la reubicación de la accionante se realizó con el visto bueno del delegado para la seguridad ciudadana, con la única motivación de ubicar personal teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, las estrategias y los programas de la entidad.

Insistió que la reubicación no es per se un desmejoramiento de las condiciones laborales, sino que estas se ajustan a factores objetivos, se mantiene la naturaleza del cargo, la prestación del servicio en condiciones dignas y justas para el empleado y e perfectamente válido que la entidad ejerza el ius variandi y reubique a sus funcionarios en las diferentes dependencias como lo exijan las necesidades del servicio.

Agregó que la reubicación obedeció a factores objetivos, y el acto administrativo que la dispuso, se profirió por la autoridad competente. Dijo que tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y que no hubo disminución del salario por lo que no se afectan las acreencias laborales que percibe la accionante. Señaló que el municipio de Moniquirá queda a menos de 65 kilómetros de Tunja, que es aproximadamente una hora de trayecto en vehículo, por lo que nada impone a la actora cambiar de domicilio.

Sostuvo también que al haberse dispuesto el cambio de sede mediante acto administrativo, es viable su impugnación a través de los mecanismos judiciales previstos en el ordenamiento jurídico. Mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017, el Tribunal consideró que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues si bien se expusieron una serie de circunstancias que hacen que la reubicación «no sea recomendable, sin embargo, la entidad demandada las desvirtuó».

Agregó que la promotora no demostró que su reubicación desmejore sus condiciones laborales o económicas o le impidan suplir las necesidades de su menor hija o de su progenitora, pues esta última se encuentra recibiendo atención de una enfermera domiciliaria. Tampoco encontró lesión a la unidad familiar, pues estimó que cuenta con la posibilidad de viajar a diario a ocuparse de sus asuntos familiares o acudir a instituciones educativas u hospitalarias en el municipio de Moniquirá; de todo lo cual dijo que «la decisión de traslado adoptada por la accionada no aparece irrazonable, inmotivada o contraria al ordenamiento, sino que obedece al ejercicio de las facultades constitucionales y legales que tiene el Director Seccional de Boyacá […]».

No obstante lo anterior, amparó el derecho fundamental de petición, ya que no encontró que la solicitud de reconsideración que elevó la promotora a la entidad el 8 de octubre de 2017, hubiera sido respondida, por lo que concedió el término de 48 horas para responderla de forma concreta y definitiva. En lo demás negó el amparo por improcedente.

IMPUGNACIÓN La accionante reiteró los argumentos que expuso al instaurar la tutela; insistió que la potestad del ius variandi de la entidad accionada no es absoluta; que en este caso no se demostraron las necesidades del servicio, lo cual afirma no fue tratado por el a quo. Añadió que tampoco hubo pronunciamiento sobre el incumplimiento de la ley frente a la reubicación, que exige unos parámetros y presupuestos que no se cumplieron y que contrario a lo que se afirmó en el acto administrativo, en realidad hubo un traslado y no reubicación. Censuró que no se tuvo en cuenta que el horario en Moniquirá no es igual al de Tunja, y un traslado diario como el sugerido, implicaría que su hija y madre queden solas hasta que llegue sobre las ocho de la noche.

Criticó que el acto administrativo mediante el cual se dispuso su reubicación no le fue notificado en debida forma, y no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con la cual no se identificaron los recursos que proceden contra ellas y los plazos para hacerlo. Insistió en los demás argumentos que expuso al interponer la tutela;

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que la actora pretende el amparo de sus derechos fundamentales con fundamento en la garantía de la estabilidad laboral reforzada en su condición de «madre cabeza de familia» y como consecuencia se le permita continuar en el cargo de Fiscal 6 Delegada ante los jueces del circuito Administración Pública de Tunja, lo que de contera impone dejar sin efecto el acto administrativo que ordenó su reubicación. Se acreditó que Cristina del Pilar Sarmiento García se venía desempeñando como Fiscal 5 Delegada ante los jueces del circuito de Tunja, y fue reubicada internamente en la Fiscalía 31 Delegada ante los Jueces del Circuito de Moniquirá, mediante la Resolución n.º 409 del 6 de octubre de 2017; que por escrito del 8 de octubre de ese mismo mes, la accionante pidió reconsiderar la decisión anterior, con fundamento en las condiciones de salud de su señora madre y los estudios de su menor hija.

Se aportaron los registros civiles de nacimiento, el contrato de arrendamiento de vivienda urbana suscrito por la actora en calidad de arrendataria, las declaraciones extraproceso de Leidy Liliana Cordero Álvarez y Edgar Orlando Sarmiento García; Acta de reglamentación de visitas y alimentos con respecto a la menor descendiente de la promotora y quien allí se registra como padre; y copia de la historia clínica de la señora Paulina García de Sarmiento.

En ese orden, debe decidir la Sala si es procedente dejar sin efecto la reubicación ordenada por la Dirección Seccional de Fiscalías de Boyacá de Cristina del Pilar Sarmiento García, a quien se envió a continuar sus labores en la Fiscalía de Moniquirá en ese mismo departamento, pese a que su señora madre Paulina García de Sarmiento padece de un cuadro médico complejo dada las diferentes patologías que padece, así como los estudios de su hija de 12 años de edad.

Frente a los asuntos referentes al traslado de funcionarios en entidades públicas se ha estimado, que es posible dispensar el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y;

(iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Lo anterior en atención, a que si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el presente evento, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.

Sobre dicho aspecto cumple recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia STL6361-2016, donde se expuso, precisamente con respecto a la Fiscalía General de la Nación lo siguiente: Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto.

El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad(sic) para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.

Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.

La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.

En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.

Así las cosas, es claro para la Sala que el presente asunto escapa a la órbita del juez constitucional, pues la discusión planteada a través de este trámite excepcional debe ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial competente, para lo cual, debe acudir al mecanismo ordinario idóneo para la salvaguardia de sus derechos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, para obtener allí, lo que pretende por esta vía, máxime cuando al interior de dicho trámite cuenta con herramientas efectivas transitorias como la suspensión provisional del acto administrativo.

En ese orden, la omisión en la utilización de tales instrumentos no puede suplirse a través del amparo constitucional, a fin de que se acojan sus peticiones, pues, precisamente, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber de la accionante agotar las instancias ordinarias, salvo que se acuda a la protección con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues dada su naturaleza, no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales.

Deviene pertinente recordar que esta sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015).

Conforme se acreditó en este asunto, la reubicación de la que fue objeto la accionante, no constituye una transgresión a un derecho fundamental, ni permite abrir la posibilidad de que a través de este mecanismo se le mantenga en el cargo que venía desempeñando, ni siquiera con carácter transitorio, toda vez que no se presenta un perjuicio de carácter irremediable que se deba conjurar por este medio extraordinario, ya que con la decisión administrativa no se genera una disminución o pérdida de ingresos que afecte su estabilidad o la de su familia, que impongan una intervención urgente de la jurisdicción constitucional, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como en efecto, lo admite la accionante.

Tampoco se encuentra la afectación en la atención médica y hospitalaria de la progenitora de quien promueve el amparo, pues ciertamente la nueva sede asignada no le implica efectuar un cambio de domicilio propio ni de su grupo familiar; por lo que no se encuentra comprometida ni la atención médica de la mencionada, ni los estudios, ni sustento económico de la menor.

Por lo antes expuesto, se confirma la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 2 SCLAJPT-03 V.00