Radicación n.° 77333 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL21935-2017 Radicación n.° 77333 Acta 46 Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por las accionantes DIRLELLY CARMONA TABARES, MARÍA EDILSA PANTOJA BENAVIDES, MARÍA AURA ÁLVAREZ BASTIDAS, ALBA CECILIA PORTILLO PANTOJA y ROSITA ADRIANA DÍAZ, contra la decisión del 19 de octubre de 2017, proferida por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO.
I.
ANTECEDENTES Dirlelly Carmona Tabares, María Edilsa Pantoja Benavides, María Aura Álvarez Bastidas, Alba Cecilia Portillo Pantoja y Rosita Adriana Díaz, instauraron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, no discriminación, debido proceso, vivienda digna y mínimo vital presuntamente vulnerados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, Fondo de Adaptación y la Unión Temporal Techos Nariño. El juez primigenio sintetizó los hechos de la demanda de tutela así: « Que a consecuencia del fenómeno de la niña, mediante Decreto 4580 de 2010, se declaró emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, expidiendo el Decreto Legislativo 4821 de 2010, con el objetivo de facilitar los proyectos de construcción de vivienda y reubicación de asentamientos afectados por este fenómeno, creando los Proyectos Integrales de Desarrollo Urbano (PIDU) entre los que se encuentra el Programa Nacional de Reubicación y Reconstrucción de Viviendas para la atención de damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable afectados por este fenómeno, mismo que permitiría atender la contingencia de manera planificada, para lo cual las apropiaciones presupuestales para atender esas emergencias se adelantaron por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público». «Que el Fondo de Adaptación suscribió el contrato N° 081 de 2012 con la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca CONFENALCO VALLE DELAGENTE para realizar las funciones de operador zonal del programa en los departamentos de Atlántico, Cauca y Nariño, obligándose a desarrollar las actividades para proveer soluciones de vivienda a diferentes municipios del Departamento de Nariño, posterior a ello realizar un análisis, seleccionando 6.100 damnificados habilitándose 4.300 familias para iniciar el proceso». «Que mediante convocatoria abierta, el Fondo de Adaptación otorgó hasta el 24 de marzo de 2017, a Consultoría Colombiana S.A. CONCOL la adjudicación de la “Interventoría contractual de los operadores zonales del programa nacional de reubicación y reconstrucción de vivienda para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable, afectados por el fenómeno de la niña 2010-2011”, siendo responsabilidad de la firma interventora, verificar la vinculación de los damnificados, el seguimiento de los estudios definitivos y emitir el plan de intervención PI de cada proyecto para ser avalado por el Fondo de Adaptación». «Que teniendo en cuenta la verificación del Registro Único de Damnificados y en cumplimiento de las funciones, COMFENALCO VALLE DELAGENTE realizó interventoría de los proyectos de construcción y reconstrucción de vivienda, contratando con terceros diferentes al operador zonal, escogiendo las empresas constructoras y para el caso el encargado de ejecutar el proyecto fue la UT TECHOS NARIÑO». «Que en la ciudad de Pasto se llevaron a cabo Comités Regionales de Seguimiento CORES en dos oportunidades entre los años 2016 y 2017, explicando el avance de los proyectos y asesorando a las alcaldías convocadas, pese a ello, la desatención por parte del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio ha sido notoria, pues sus representantes no asistieron al último comité realizado». «Que COMFENALCO VALLE DELAGENTE, asumió el desarrollo del programa sin generar avances en la aprobación de los proyectos, debido a las decisiones de los cuadros directivos de las instituciones involucradas, transcurriendo 6 años desde que se dio inicio al programa, situación que se agrava debido al deterioro de las viviendas de los afectados y la imposibilidad de reubicación por la carencia de recursos económicos, encontrándose en riesgo la población del lugar, especialmente ancianos y niños». «Que las víctimas de la emergencia invernal en diferentes zonas del departamento de Nariño, ante el retraso en la ejecución de las obras han acudido a las acciones constitucionales para lograr la protección de sus derechos fundamentales logrando un avance sustancial con la garantía de que la finalización del proyecto se dará en el tiempo estipulado en el cronograma establecido por los actores del proyecto gubernamental, sin embargo, en el municipio de Samaniego las víctimas no cuentan con la misma suerte pues la reubicación de 109 hogares se encuentra en un segundo plano por darse prioridad a los programas que cuentan con medida tutelar favorable, marcando una discriminación en el avance de un mismo proyecto estatal».
Por lo anterior, solicitó « Que se disponga de todas las herramientas tanto humanas, técnicas y financieras para que el programa de atención a los damnificados del fenómeno de la niña 2010-2011 Proyecto “Urbanización Villa Rosita” del municipio de Samaniego – Nariño, beneficios a las humildes familia que con angustia hemos esperado más de seis años para obtener esta valiosa ayuda estatal».
(fols. 1 a 43) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA En proveído del 5 de octubre de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción y vinculó al Municipio de Samaniego. La Unión Temporal Techos Nariño, manifestó que « […] actualmente y con el fin de brindar seriedad, seguridad, transparencia y firmeza a los procesos contractuales, se han adoptado medidas orientadas a regular el nivel de responsabilidad jurídica que adquieren las partes cuando se encuentran en las conversaciones o tratativas previas a la celebración de un contrato, en efecto se pretende determinar la obligación reparadora o indemnizatoria en que incurriría un pre-contratante en el evento en que, de manera unilateral e injustificada se margine del escenario pre-contractual, ilustrando definitivamente la expectativa de concretar el contrato, esta censurable conducta de marginamiento unilateral implica, desde luego, un desconocimiento del principio medular de la buena fe que, por fortuna, dirige la principialistica contractual en Colombia».
(fols. 66 a 68) El apoderado judicial del Fondo de Adaptación, indicó « […] las accionantes fueron declaradas ELEGIBLES para ser beneficiarias del Programa Nacional de Vivienda que el Fondo de Adaptación adelanta y que en cada uno de sus casos, su atención se encuentra en curso y se esta surtiendo dentro del plazo y conforme al procedimiento establecido, siendo importante reiterar al Despacho que se adelantan todas y cada una de las acciones y/o gestiones necesarias en aras de materializar el beneficio de vivienda a que ellas se hicieron acreedoras, debiéndose tener en cuenta que serán atendidos en el Plan de Intervención denominado “Urbanización Villa Rosita” en el municipio de Samaniego – Nariño el cual fue aprobado directamente por el Operador Zonal Comfenalco Valle» «[…] dado que el plan de intervención denominado Villa Rosita no fue incluido dentro de la priorización de financiación de los proyectos aprobados, el Fondo de Adaptación para superar esta situación y esencialmente en aras de ejecutar dicho proyecto y entregar el beneficio de vivienda al que tienen derecho las aquí accionantes, mediante oficio radicado E-2017-015260 del 07 de junio de 2017 solicitó recursos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para poder atender los registros que aún no se les ha entregado su solución de vivienda, como es el caso de las señoras Alba Cecilia Portillo, Dirlelly Carmona, María Aura Álvarez, María Edilsa Pantoja y Rosita Adriana Díaz» «Conforme a los argumentos expuestos con antelación, el Fondo de Adaptación no ha vulnerado derecho alguno a las accionantes, pues se están adelantando las gestiones y acciones necesarias para dar ejecución al Plan de Intervención en el que serán atendidas y donde se le entregará el beneficio de vivienda conforme a los lineamientos y procedimientos establecidos en la Resolución 340 de 2015, debiendo tener en cuenta el Honorable Magistrado que las soluciones de la fase tres de atención a las afectaciones que produjo el Fenómeno de la Niña 2010-2011 no son inmediatas sino de largo plazo, en tanto suponen la implementación de medidas definitivas y no de emergencia o provisionalidad que, como se explicó con antelación fueron asumidas en su momento por los responsables de las fases 1 y 2 de atención a la emergencia invernal» (Fols 69 a 91) La apoderada judicial de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca – Comfenalco Valle Delagente, señaló que […] entre COMFENALCO VALLE DELAGENTE y el FONDO DE ADAPTACIÓN se suscribió el contrato de Prestación de Servicios N° 081 de 2012, que tiene como objeto la Reconstrucción o Reubicación para aquellas viviendas que cumplan con las siguientes condiciones: -Estar reportadas con “destrucción total o que se encuentren ubicadas en zona de alto riesgo mitigable”, - tener censo de REUNIDOS (reporte inicial), y –Ser damnificados del fenómeno de la niña 2010-2011» «En el caso que nos ocupa, los accionantes en el momento están siendo objeto de nuestra atención, sin embargo la provisión de la solución de vivienda por parte del Fondo de Adaptación – Comfenalco Valle Delagente, está sujeta al cumplimiento de aspectos técnicos, jurídicos y financieros impuestos por la resolución Nro. 340 de 2015, de los cuales no nos podemos apartar» (fols 92 a 96).
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, negó el amparo deprecado. Para ello consideró que « (…) la acción de tutela no libera a las actoras de la carga probatoria contemplada en el artículo 167 del C.G. del P y dado que no existen supuestos facticos y elementos materiales de prueba que soporten la transgresión de garantías fundamentales individuales, conlleva a concluir que no se encuentra probada la afectación de los derechos incoados en la tutela, lo cual descarta la procedencia del amparo constitucional, máxime cuando a través de esta acción residual y subsidiaria no se puede acceder a la pretensión en la forma solicitada por las actoras, por cuanto los requisitos y condiciones para acceder a los beneficios que le fueran otorgados, se encuentran supeditados al cumplimiento de los supuestos establecidos por la Resolución N° 340 de 2015».
(fols. 116 a 122) IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión, las accionantes la impugnaron, para lo cual dijeron «Presentamos esta impugnación para que sea tenida en cuenta y se protejan nuestros derechos, pues, no debe desconocerse que las personas que somos damnificadas por un Fenómeno Natural quedemos en situación de vulnerabilidad, circunstancia que permite seamos considerados como sujetos de especial protección constitucional».
(fols. 126 a 136) CONSIDERACIONES Esta Sala ha sido reiterativa al afirmar que el fin último del resguardo constitucional es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que aquellos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilicen en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
En ese orden, solo cuando han sido agotados adecuadamente todos los mecanismos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley, y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el instrumento idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se favorecería a aquel que de manera negligente, teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.
En el sub examine, las pretensiones de la acción de tutela se encuentran encaminadas, sin lugar a dudas, a que a través de este medio, se ordene al extremo accionado que solucione su problema de vivienda causado por el fenómeno de la niña 2010-2011 dentro del «Programa Nacional de Reubicación y Reconstrucción de Viviendas para la Atención de Hogares Damnificados y/o Localizados en Zonas de Alto Riesgo No Mitigable Afectadas por los Eventos Derivados por el Fenómeno de la Niña 2010-2011», todo ello de acuerdo a los lineamientos de la Resolución 340 de 2015; que según informó el Fondo de Adaptación, ya se solicitaron los recursos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para atender las necesidades de las tutelantes.
Si bien no se desconoce la obligación del Estado de adoptar las medidas conducentes a garantizar a la población vulnerable, protección y atención de sus necesidades básicas y brindarles las condiciones necesarias para optar por una vivienda digna, la forma de asumir las autoridades públicas esos deberes se encuentra reglamentada por el legislador, que ha señalado cómo debe cumplirse la actividad estatal, las instituciones mediante las cuales se prestan los distintos servicios a la población afectada por los fenómenos naturales, así como los procedimientos y mecanismos de que disponen los beneficiarios para acceder a los diferentes recursos que se ofrecen.
En consecuencia, se observa de la documental obrante en el expediente y de lo manifestado por las entidades convocadas a este trámite, que las accionantes se encuentran son beneficiarias del programa de vivienda desarrollado por el Fondo de Adaptación y que la entidad está pendiente de los recursos solicitados al Ministerio de Hacienda para resolver la situación de las accionantes causado por el fenómeno de la niña 2010-2011.
Así las cosas, no es posible acoger la pretensión del impugnante respecto a ordenar a las entidades accionadas que resuelvan la situación de vivienda de las tutelantes, pues estaría el juez de tutela extralimitando su competencia e irrespetando los derechos al debido proceso administrativo y a la igualdad de otro sector de la población afectada por fenómenos naturales, que sí ha realizado las gestiones requeridas para acceder al beneficio.
En este orden de ideas, no se advierte que las entidades accionadas estén sustrayéndose de la responsabilidad que tiene de atención a la población afectada por fenómenos naturales, ni que se presenten actuaciones arbitrarias con las cuales se puedan vulnerar los derechos fundamentales de la parte actora. Razones estas suficientes para confirmar la sentencia impugnada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12