Radicación n.° 77341 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL21930-2017 Radicación n.° 77341 Acta 46 Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante CLAUDIO BORRERO QUIJANO, contra la decisión del 19 de octubre de 2017, proferida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela promovida contra la FISCALÍA DELEGADA ANTE ESTA CORPORACIÓN..

I.

ANTECEDENTES El señor Claudio Borrero Quijano, instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y patrimonio público presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Los hechos que motivaron la acción constitucional fueron reseñados por el a quo así: «El accionante presentó acción popular en contra del Municipio de Santiago de Cali, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Consejo Superior de la Judicatura y Carmen Tulia Tascan Mera, a efectos de que se protegiera el espacio público y se recuperaran las franjas de terreno denominadas lomas de altas de Meléndez Norte y Cañaveralejo». «El conocimiento del asunto correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Cali, quien en sentencia de 13 enero de 2014 denegó las suplicas del reclamante». «Impugnada la decisión, el Tribunal Administrativo de esa ciudad, el 20 de abril de 2015 emitió sentencia a través de la cual revocó la de primer grado, para en su lugar amparar el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público» «En ese sentido, ordenó al municipio de Santiago de Cali delimitar los predios denominados Lomas de Meléndez y Cañaveralejo; al paso que convino la oficina de registro para que dentro de los seis meses siguientes realizara las acciones pertinentes para recuperar la ficha catastral de los mencionados predios, luego de lo cual la Secretaria de Vivienda Social de esa municipalidad debía adelantar las gestiones pertinentes para que constara en los folios de matrículas respectivos que tales terrenos son ejidos». «Así mismo le ordenó a la última dependencia, que en el término de un año, adelantara las gestiones pertinentes para la recuperación física de los bienes mencionados» «Con el fin de verificar el cumplimiento de la mencionada orden, dispuso la creación de un comité de verificación constituido por el demandante, la Secretaría de Vivienda Social y el Personero de Cali, quienes deberían rendir informe al juzgador de primer grado sobre las gestiones adelantadas». «En consideración del actor popular, las órdenes emitidas no fueron suficientes para lograr la recuperación de los bienes de uso público, por lo que presentó denuncia penal en contra de la terna de magistrados que fungieron como jueces de segundo grado.

Cuestionó el hecho de no haberse reconocido a su favor el incentivo que la Ley 472 de 1998 establecida y manifestó que uno de los magistrados debió declararse impedido, de atender que el mismo participó en la elaboración del Plan de ordenamiento Territorial de la ciudad. Indicó que el preceder reseñado dio lugar a la configuración del delito de prevaricato por acción».

El conocimiento del asunto, correspondió a la Fiscalía Once Delegada Ante la Corte Suprema de Justicia, quien tras agotar la investigación pertinente, el 31 de mayo de la presente anualidad dispuso el archivo de la investigación». «El accionante acude al amparo constitucional, manifestando que no existía razón para ordenar el archivo de las diligencias, pues la providencia que definió la acción popular es prueba suficiente para demostrar la configuración del delito denunciado».

Por lo dicho solicitó « […]dejar sin efecto jurídico alguno la orden de archivo de la investigación 110016000102201500399 llevada a cabo por el Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema – Sala Penal Dr. JULIO OSPINO GUTIÉRREZ y Ordenar al Fiscal accionado a valorar nuevamente las pruebas y que emita la decisión conforme lo ordena la Constitución Política de Colombia, la Ley y conforme al material probatorio obrante en el proceso sin tergiversarlo dentro del término prudencial que determine el Juez Constitucional.

(fols. 1 a 96) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Con proveído del 9 de octubre de 2017, el a quo admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Fiscal Once Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, señalo « […]las pretensiones dispuestas por el accionante quedan sin asidero pues, (i) no existe violación al derecho fundamental del “debido proceso” en razón a que, a pesar de haberle puesto de presente los medios y mecanismos con los que cuenta, a la fecha no ha hecho uso de los mismos, esto es, otorgar poder a un profesional del derecho y solicitar el desarchivo de la actuación;

(ii) para el tema que nos ocupa, no es idóneo realizar un examen a los elementos materiales probatorios ya existentes en la indagación, pues esto ya se hizo de manera pormenorizada en la orden de archivo, lo que sigue es, realizar una valoración a las nuevas pruebas aportadas por el denunciante con la finalidad de soportar la solicitud de desarchivo, lo que a la fecha no ha ocurrido[…]».

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 19 de octubre de 2017 negó el amparo deprecado, para ello señaló: «Resulta evidente entonces que la decisión que se reprocha por esta vía se motivó adecuadamente, y en ella se hizo una razonada interpretación de las normas y posturas jurisprudenciales que con independencia de que se comparta o no por el tutelante, no se muestra irrazonable y por ende no quebranta las garantías reclamadas». «De allí que sea indiscutible, que la pretensión del solicitante de amparo se circunscribió, de modo exclusivo, a un subjetivo disenso frente a las razones en que la Fiscalía General de la Nación, se soportó para adoptar sus determinaciones, inconformidad que, naturalmente, excede el ámbito del sentenciador de tutela, pues constitucional y legalmente los funcionarios judiciales tienen una entera libertad para realizar una libre hermenéutica de las normas, sin llegar, por supuesto, al límite de la arbitrariedad o la ilegalidad, que en el presente caso no se vislumbra».

(fols. 136 a 140) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó. (fols. 186 a 191) CONSIDERACIONES Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Casación Civil homóloga, de conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000.

Si bien esta Corporación ha sostenido de tiempo atrás la tesis de la posibilidad de estudiar acciones de tutela contra decisiones adoptadas dentro de procesos judiciales, de manera excepcional y subsidiaria, cuando se conculque por parte de los jueces derechos de rango Superior en forma evidente, al desarrollar las garantías constitucionales se ha enfatizado que deben prevalecer los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada por ser valores preponderantes que permiten alcanzar los fines esenciales del Estado.

Sobre el particular, debe decirse que, la impugnación no tiene vocación de prosperar en atención a que la decisión de archivo que se revisa en esta sede, resulta razonable y no se observa que sea caprichosa o carente de motivación, como afirma el recurrente; por el contrario, la Fiscalía le indicó el procedimiento que debía seguir para continuar con el proceso penal sobre el cual se está discutiendo, según la contestación a la petición realizada por el accionante (ver folio 126) en la cual le manifestó al tutelante « […]como quiera que la discrepancia se plantea entre usted como denunciante y la Fiscalía, es necesario para garantizar la imparcialidad, transparencia y contradicción, que sus intereses sean representados por un profesional del derecho, que en principio debe ser designado por usted, en tanto es quien tiene la capacidad primaria para hacerlo». «Lo anterior, debido a que en desarrollo del derecho de postulación, la norma general es que solo se puede actuar a través de un abogado y el caso presente no está excepcionado legalmente de manera que, ese es el camino a seguir (que usted designe un profesional del derecho para que le asista); en caso de encontrarse alguna situación a que se refiere el numeral 5° del artículo 137 del CPP, deberá proceder conforme a lo allí señalado; esto es, a solicitar y comprobar lo que se indica en ese precepto legal». «Por lo demás, resta indicarle que su pretensión no es posible atenderla a través de los cauces que propone, en tanto la orden de archivo, no es susceptible de recursos, siendo otros los mecanismos legales y jurisprudenciales establecidos al efecto, por lo que se hace indispensable proceder conforme a lo que señalan estos» Entonces, el solo hecho que no se compartan las explicaciones expresados por el Fiscal convocado, y que el accionante tenga «unos argumentos jurídicos» diferentes, no convierte a la decisión en arbitraria o constitutiva de «una vía de hecho», pues tal resolución fue adoptada dentro del margen de autonomía e independencia; circunstancia que le impide al Juez de tutela interferirla, pues de hacerlo, rebasaría la órbita de su competencia. Además que dado el carácter excepcional del resguardo, no puede utilizarse como una tercera instancia o para revivir un debate jurídico que feneció, con el propósito de obtener una decisión favorable.

Sin que haya lugar a más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2