CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.˚ 71065 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL2187-2017 Radicación n.° 71065 Acta 5 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por EDGAR MIGUEL MUÑOZ ARAUJO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 20 de octubre de 2016 dentro de la acción de tutela que promovió en contra del JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO DE CIÉNAGA (MAGDALENA).

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, igualdad y defensa. Aseveró que la empresa Drummond LTD. inició proceso especial de levantamiento de fuero sindical en su contra; trámite que admitió el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena) el 5 de febrero de 2016 y el 26 de mayo siguiente, el notificador del despacho se dirigió a las instalaciones de la empresa para notificarlo personalmente de la demanda, pero no lo encontró pues estaba representando a la organización en una comisión del Ministerio del Trabajo, así que el empleado judicial dejó constancia; sin embargo, no se percató que él solo podía ser notificado como demandado y no como Presidente del Sindicato; que posteriormente, el 6 de abril de 2016, el mismo empleado de nuevo se dirigió a las instalaciones de la organización sindical y esta vez dejó constancia de que « la secretaria de la organización sindical se negó a firmarle el recibido del aviso y de la demanda ».

Que el proceso siguió su curso sin que se le nombrara curador ad-litem como lo dispone el artículo 29 del Código Procesal del Trabajo y el 21 de junio siguiente, «de manera inverosímil el juzgado (…) atendiendo un requerimiento de la empresa demandante DRUMMOND LTD (…) decidió “sabiamente” que se notificó por conducta concluyente con base en lo reglado en el artículo 301 del C.P.G., sin que [él] hubiese desplegado conducta o actuación alguna así sea insignificante que denote que tenía conocimiento de la existencia del proceso que se le pretendía notificar»; que mediante fallo del 5 de septiembre de 2016 el a quo autorizó su despido y lo condenó en constas.

Aseguró que se vulneraron sus garantías constitucionales ante la indebida notificación tanto de él como de la organización sindical pues solo se enteró del trámite en su contra hasta el 7 de septiembre de 2016, aunado a que el expediente no se envió al superior para que se tramitara el grado jurisdiccional de consulta, debido a que la condena fue totalmente adversa al trabajador.

Solicitó que « se declarara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de fuero sindical (…) retrotrayendo la actuación hasta el momento de proferir dicha providencia con el propósito de que tanto [él] como la organización sindical SINTRAMIENÉRGETICA se hagan parte ». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 5 de octubre de 2016 la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta admitió la acción de tutela y notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y vinculó a la empresa DRUMMOND LTD.

El juzgado accionado manifestó que la sentencia atacada se dictó en virtud de las normas vigentes sobre fuero sindical; en relación a la notificación de la demanda, precisó que «esta se realizó a cabalidad y la constancia de ello está consignada en el expediente, como se ve en los folios 28 a 44, donde se encuentran las anotaciones dejadas por el notificador del juzgado, cuando buscó a Edgar Muñoz para notificarle personalmente la demanda, las que fueron objeto de revisión por esta funcionaria para el impulso del proceso, frente a la no comparecencia de él a este despacho, pese a conocer de la existencia del proceso y habérsele notificado por conducta concluyente, en su doble calidad de representante del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Minera y Petroquímica, Agrocombustible y Energética – SINTRAMIENERGETICA y como persona natural».

El apoderado de Drummond LTD. afirmó que Muñoz Araujo se enteró del proceso especial en su contra pues el accionante tuvo oportunidad para hacerse presente en el trámite y no lo hizo por lo que fue notificado por conducta concluyente, por ende, recalcó que al accionante no se le vulneraron sus derechos fundamentales. Por fallo del 20 de octubre de 2016 el Tribunal negó el amparo; recalcó su improcedencia contra providencias judiciales salvo cuando se trata de una actuación de hecho efectuada por el funcionario judicial que tenga la connotación de ostensible y grave, ello por cuanto el proceso es el instrumento idóneo para garantizar los derechos que con él se persiguen.

No obstante lo anterior, se refirió al caso en concreto, valoró las pruebas aportadas y expuso que «el aviso es tan solo un mecanismo de llamamiento o citación al demandado, por lo tanto, con el aviso que el citador del juzgado dejó al señor EDGAR MIGUEL MUÑOZ ARAUJO, no se puede dar por notificado a éste el auto admisorio de la demanda, pero tampoco se puede desconocer que el 26 de mayo de 2016, el demandante se negó a recibir la notificación del juzgado notificador, y manifestó que debía notificársele en su residencia y no en el lugar de trabajo, por consiguiente le asistió razón al juzgado al dar por notificado de la demanda al demandado.

En consecuencia, no se pude concluir que el Juzgado Laboral del Circuito incurrió en causal de nulidad por falta de notificación al accionante del auto admisorio de la demanda de fuero sindical promovido por la empresa Drummond LTD». En relación a la omisión del envío del expediente al superior en grado jurisdicción de la consulta, explicó que «el criterio mayoritario de la Sala es que en estos casos no procede».

Contra esa decisión, uno de los Magistrados salvó el voto por cuanto en su criterio, no se efectuó la notificación por conducta concluyente por lo que sí debió nombrársele curador ad litem. III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó; consideró que no se debió otorgar validez a la decisión de la autoridad judicial de tenerlo como notificado por conducta concluyente ni la omisión de nombrarle curador ad litem.

Insistió en el error del juzgado accionado que no envió el expediente al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, pues la decisión fue totalmente adversa al trabajador afiliado o beneficiario. IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que esta acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6.°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

Se desnaturaliza la subsidiaridad de la acción de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De manera que, tal como lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a solicitar el amparo, se agoten las herramientas jurídicas permitidas para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, de estimar que persiste la vulneración, se exponga la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

En este asunto, lo pretendido por el impugnante es que, se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, ante la indebida notificación de ese proveído; sin embargo, advierte la Sala, que el actor no usó el instrumento idóneo dispuesto en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales que considera quebrantados, esto es el incidente de nulidad.

En efecto, lo expuesto en el escrito de tutela se enmarca en lo previsto en el artículo 134 de Código General del Proceso según el cual «las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella», norma aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Estatuto Procesal del Trabajo, trámite que ha debido adelantar para que fuera el juez natural quien se pronunciara al respecto y definiera la controversia que aquí se presenta.

Cumple aclarar que este proceso constitucional no puede socavar los instrumentos legales que dispuso el legislador para proteger los derechos fundamentales, ni servir como pretexto para corregir las omisiones procesales de las partes e interesados en las instancias, tal como sucede en este caso. Así las cosas, es claro que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente acceder a la nulidad que reclama; así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que de manera reiterada se ha pronunciado de la siguiente manera: Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.

(Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, en relación a la omisión por parte del juzgado, de enviar el proceso al superior para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, es claro para la Sala, que efectivamente se incurrió en violación al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte accionante, pues la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse frente al tema y precisó que: El grado jurisdiccional de consulta a favor del trabajador desarrolla el principio constitucional consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual deben protegerse los derechos mínimos, ciertos, indiscutibles e irrenunciables de estos.

De ahí que su finalidad es proteger a la parte débil de la relación laboral, independientemente que actúe como demandante o demandado. Asimismo, importa precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse cuando las sentencias de primera instancia, «fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario (…) si no fueren apeladas» y cuando «fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante».

Planteadas así las cosas, es preciso señalar que en el presente asunto, no es motivo de controversia que la sociedad Bebidas y Alimentos de Urabá S.A.S. inició proceso especial de fuero sindical -permiso para despedir- contra el hoy accionante, cuyo trámite en primera instancia finalizó con sentencia de 12 de agosto de 2016, donde el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que no fue apelada por las partes.

Sin embargo, en lo tocante al grado jurisdiccional de consulta, se observa que la sentencia que profirió el a quo fue remitida al superior jerárquico con el fin que conociera en consulta, empero, el Tribunal se abstuvo de darle el trámite correspondiente, tras considerar que el proceso especial de levamiento de fuero carecía de tal grado jurisdiccional al ser el trabajador quien tenía la calidad de demandado.

Entonces, como quiera que la sentencia de primer grado, fue adversa a las pretensiones del trabajador -independiente cual fuera su calidad de sujeto activo o pasivo en la demanda- y como no fue objeto de alzada por las partes, obligatoriamente el expediente debía ser enviado al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, para que este avocara conocimiento en protección a la parte débil de la relación laboral, máxime que –se itera- la finalidad de esta figura procesal se encuentra inmersa una garantía ius fundamental.

En casos similares al presente, esta Sala en proveídos CSJ STL 3604-2013 y CSJ STL1656-2016 consideró que por estarse frente a una decisión enteramente desfavorable al trabajador, independientemente de la calidad de demandado o demandante, y que aquella no fuese apelada, era procedente en el juicio especial de fuero sindical que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta (CSJ STL 14957-2016).

Por las consideraciones expuestas, se colige, que el Juzgado Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena) debió remitir el expediente al superior para que se adelantara el grado jurisdiccional de consulta, por lo que vulneró los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante; así que en este orden de ideas, es procedente acceder al amparo solicitado, únicamente en relación a este punto y, para lo cual se ordenará a dicha autoridad que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, remita de manera inmediata el expediente al superior, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso especial de fuero sindical (permiso para despedir-), que adelantó la empresa DRUMMOND LTD. contra Edgar Miguel Muñoz Araujo.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado y, en consecuencia CONCEDER el amparo en relación al grado jurisdiccional de consulta que debe surtirse a favor del trabajador, de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 PAGE 11 SCLAJPT-03 V.00