CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 96551 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL2178-2022 Radicación n.° 96551 Acta 6 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la PROPIEDAD HORIZONTAL PARQUE INDUSTRIAL DEL SUR PH ETAPA I Y II contra la decisión proferida el 12 de enero de 2022 por la Sala de Casación Civil, dentro de la acción de tutela que promovió EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. en contra de la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL y el JUZGADO TRECE CIVIL DEL CIRCUITO, ambos de esa misma ciudad, asunto al que se hizo extensivo a las partes e intervinientes dentro del asunto objeto de debate.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo excepcional en procura de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, junto con los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial tutelada. Del escrito se extrae que EPM presentó demanda contra la Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur PH Etapa I Y II, para la imposición de servidumbre sobre una parte del inmueble identificado con el folio de matrícula No. 001-1052577, con el fin de construir y reparar redes de alcantarillado y, en cumplimiento del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos para el Río Medellín -PSMV-, destinado a reducir la carga contaminante de ese cuerpo de agua.

Para el efecto, aportó un avalúo que estimó el valor de los perjuicios causados a la Copropiedad demandada en $363.438.122. La pasiva se opuso a la indemnización, para lo cual aportó un dictamen que la calculó en $1.778.613.157. El Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín, por proveído de 14 de noviembre de 2019, corrió traslado de la pericia a la EPM por el término de tres días, de conformidad con lo previsto en el artículo 218 del Código General del Proceso; la parte actora solicitó que «las normas aplicables eran la Ley 56 de 1981, el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, El Decreto 2580 de 1985, artículo 111 del Decreto 222 de 1983 y conforme el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, concordado con el procedimiento ordenado Código General del Proceso (…) que señala frente a la imposición de servidumbres».

El 26 de noviembre de 2019 el despacho dejó sin efecto la determinación anterior y ordenó oficiar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para que suministrara la lista de los profesionales «idóneos en materia de avalúo de indemnización» de servidumbre de alcantarillado, pues estimó que las normas aplicables para calcular los perjuicios no eran las del estatuto adjetivo, sino las establecidas en la «Ley 56 de 1981, el Decreto 222 de 1983 y el Decreto 1073 de 2015, según las cuales aquellos deben estimarse por medio de un solo dictamen, practicado por dos peritos, uno del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y el otro de la lista de auxiliares de la justicia, y en caso de desacuerdo entre ellos, por un experto escogido de la lista de suministrada por el mencionado Instituto».

En virtud de ello, la propiedad horizontal demandada presentó recurso de reposición y apelación, el primero se negó y, al resolver el segundo, el tribunal denunciado, mediante providencia de 5 de mayo de 2020, revocó y ordenó «dar trámite al dictamen pericial [que presentó éste último], conforme lo contemplado por el artículo 376 en armonía con los artículos 226 y ss. del Código General del Proceso», con el argumento de que las normas «invocadas por el a quo no son aplicables a las servidumbres de alcantarillado, teniendo en cuenta que no están mencionadas en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 56 de 1981, y de acuerdo con el inciso segundo del mismo precepto, en lo no previsto se seguirán rigiendo por las disposiciones del Código Civil y demás normas complementarias».

Por sentencia del 22 de febrero de 2021 se impuso la servidumbre solicitada, se acogió el dictamen de la parte demandada y condenó a la empresa actora a sufragar las siguientes sumas: ORDENAR a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y favor de PROPIEDAD HORIZONTAL PARQUE INDUSTRIAL DEL SUR ETAPA 1 Y 2, el pago de las siguientes sumas de dinero: MIL SEISCIENTOS CINCO MILLONES CIEN MIL QUNIENTOS SESENTA PESOS M.L. ($1.605.100.560) por concepto de indemnización por la imposición de la servidumbre descrita en el numeral primero de la parte resolutiva.

TRECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M.L. ($387.448) por concepto de la cobertura vegetal afectada por la imposición de la servidumbre. DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS M.L. ($10.664.128) por concepto de las construcciones anexas y/o mejoras afectadas por la imposición de la servidumbre.

CIENTO SESENTA MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS M.L. ($160.510.056) por concepto de daño al remanente por la imposición de la servidumbre. Sumas que deberán pagarse dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta decisión, a través de depósito judicial. Contra la decisión anterior, EPM radicó recurso de apelación e insistió en que debieron aplicarse las normas especiales para tramitar la réplica de la compañía demandada, pidió que se decretara de oficio un dictamen con la intervención del Instituto Geográfico Agustín Codazzi a fin de esclarecer las diferencias de las experticias de las partes y expuso que el documento de la pasiva «no podía acogerse porque la tasación correspondía al total del terreno cuando no se trataba de una venta sino de una simple limitación, y la mayor parte del segmento gravado no era indemnizable porque estaba ubicada en zona de retiro del río Medellín y zona de retir o de vía».

Asimismo, el 4 de mayo de 2021, EPM presentó solicitud de incidente de nulidad simultáneamente con los alegatos de conclusión, en el que pidió la aplicación de las normas pertinentes para el proceso de imposición de servidumbre pública, el cual se rechazó, por cuanto fue un debate que se realizó en el auto de 5 de mayo de 2020. Mediante sentencia de 16 de junio de 2021 el tribunal denunciado modificó la providencia de primer grado y redujo el monto de los perjuicios, así que fijó la indemnización, por el área de terreno afectada, en $963.060.336 y $96.306.033 por «daño al remanente».

Reiteró la improcedencia de la práctica de una experticia con la participación del IGAC y respaldó el dictamen de la convocada, pero redujo la estimación a un 60%. Finalmente, la parte allí demandante -aquí actora- presentó solicitud de aclaración y complementación de la providencia, para señalar el porqué de los $96.306.033 por concepto de daño remanente, la cual se negó. Se quejó la parte accionante de la determinación del juzgador de segunda instancia, por cuanto al resolver el recurso de apelación, desconoció el carácter de servidumbre pública de alcantarillado y sólo dio aplicación a las normas del Código General del Proceso como cualquier tipo de servidumbre.

Igualmente, que la indemnización se hubiese calculado bajo los parámetros del CGP, pues, en su criterio, debió establecerse «como lo ordenó inicialmente el Juzgado de primera instancia», por cuanto así lo contemplaba la «Ley 56 de 1981, la Ley 142 de 1994, los Decretos 2024 de 1982, 222 de 1983, 2580 de 1985, que fue compilado por el Decreto 1073 de 2015, y el Decreto 1324 de 1995, de donde se desprende que la servidumbre incoada es de carácter público».

A su vez, denunció la valoración de las experticias recaudadas, toda vez que acogieron el avalúo de la parte allí convocada, cuando carecía de mérito demostrativo. Así las cosas, solicitó la protección de sus derechos y, en consecuencia, dejar sin efecto los fallos de primera y segunda instancia, dar aplicación a la ley que regula la servidumbre pública de alcantarillado que revestía interés especial, así ordenar al Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín retrotraer el trámite del proceso hasta la etapa probatoria y practicar las pruebas conforme al marco jurídico especial para ese tipo de servidumbres.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 27 de octubre de 2021 la Sala de Casación Civil la admitió, vinculó a los arriba mencionados y dispuso el traslado respectivo de las partes para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resaltó que la decisión proferida en ningún momento afectó derechos; que la parte accionante insistió que la contradicción del dictamen pericial no debía regirse por las normas del CGP y reparó sobre la cuantificación de la indemnización que se debía pagar, «porque parte de la zona afectada con la servidumbre a imponer se encuentra en franja de retiro de río y eso hace que no puede estimarse su valor como cualquier otro inmueble, argumentando que debe tenerse en cuenta la naturaleza pública de la servidumbre debido a la utilidad que prestará y ni el Juzgado de primera instancia ni el Tribunal reconocieron esa situación».

Para ello, enfatizó que dichas circunstancias fueron analizadas y evaluadas con base en la normatividad vigente, los supuestos fácticos y las pruebas, teniendo en cuenta la sana crítica. Y, concluyó que el hecho de que no se compartiera la determinación del fallo, no se podía invalidar en sede constitucional. Por su parte, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín defendió la legalidad de las providencias dictadas al interior del proceso e indicó que no hubo vulneración de derechos fundamentales.

El 27 de octubre de 2021 la Sala de Casación Civil profirió sentencia; sin embargo, accedió a la nulidad que presentó la Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa I y II, por cuanto no se le había vinculado en debida forma. Luego, al contestar la acción, El Parque Industrial del Sur Etapa I y II P.H., se opuso porque no se cumplía con los requisitos de procedibilidad, pues la forma en que debía tasarse la indemnización era un tema superado en las instancias y el valor de la misma se ajustaba a derecho.

La Sala de Casación Civil, mediante sentencia de 12 de enero de 2022, concedió el amparo de forma parcial y resolvió: […] se DEJA SIN EFECTOS la sentencia emitida el 16 de junio de 2021 por la Sala Civil del Tribunal de Medellín, en el proceso de servidumbre de alcantarillado que la accionante le promovió a la Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa I y II (rad. 05001-31-03-013-2019-00247-00), y las demás providencias que de ellas dependan.

En su lugar, se ORDENA a la accionada que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, adopte, de acuerdo con los parámetros trazados en esta providencia las medidas que estime pertinentes para definir nuevamente el proceso. En todo caso, el veredicto de reemplazo lo dictará en un plazo no superior a seis (6) meses contados a partir del enteramiento de esta decisión. Primero, indicó que: Como cuestión preliminar, se precisa que la Sala analizará el fondo de los reclamos de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., no obstante que han pasado más de seis meses desde que el Tribunal de Medellín definió lo referente al trámite para justipreciar la indemnización (5 may. 2020), y que la interesada no impugnó el veredicto de segundo grado, a pesar de que era viable interponer recurso de casación. Esto, porque hay de por medio intereses públicos, pues i) la impulsora es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, cuyo objeto principal es «la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía y distribución de gas combustible», ii) están comprometidos alrededor de $1.000.000.000 de esa entidad, y iii) la controversia versa sobre una actividad cuya ejecución requiere una comunidad del territorio nacional.

En apoyo de ello, citó las sentencias CSJ STC2389-2020 reiterada en la CSJ STC874-2021, donde se indicó que, a la luz de la Constitución, era necesario revisar las actuaciones que podrían afectar el interés general y el peculio público, por lo que era viable flexibilizar los supuestos de procedencia de la acción de tutela. Luego, de manera preliminar, manifestó que: […] se anticipa que la protección implorada debe prosperar parcialmente.

Dicho en breve: si bien es razonable que la Corporación denunciada estimara que los perjuicios debían esclarecerse a través de la práctica, contradicción y valoración de las pericias allegadas por las partes, no lo es, que concluyera, a partir de ellas, que la accionante está obligada a sufragar $1.059.366.369 por concepto de los daños ocasionados con servidumbre que requiere para cumplir con el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos para el Río Medellín -PSMV-.

Lo primero, porque esa hermenéutica se sustentó en una interpretación plausible de los lineamientos que rigen el caso, y lo segundo, comoquiera que el Tribunal no contaba con suficientes elementos de juicio para arribar a esa conclusión, no procuró acopiarlos oficiosamente, a pesar de que era su deber recaudarlos, e injustificadamente omitió revisar la legalidad del «daño al remanente» que se reconoció a la antagonista de EPM.

Al estudiar el caso, señaló: Se afirma que no es arbitraria la deducción según la cual, los perjuicios debidos a la Copropiedad convocada debían tasarse previa práctica y valoración de los dictámenes aportados por las partes, porque al margen de algunas imprecisiones en que pudo incurrir el Tribunal de Medellín, la soportó en una exégesis admisible de las reglas llamadas a solucionar el dilema.

Pues bien, de acuerdo con esa hermenéutica, no hay duda de que el fallador plural se equivocó al sostener que la servidumbre intentada por la actora no es pública, pues lo es, dada su naturaleza, ya que a voces del canon 56 de la Ley 142 de 1994 el gravamen es de «utilidad pública». Igualmente erró cuando insinuó que el trámite especial suplicado por la actora es predicable frente a los juicios de expropiación, dado que, en la actualidad, el numeral 6° del artículo 399 Código General del Proceso habilita al demandado a rebatir la indemnización ofrecida por la entidad con un dictamen de parte.

Sin embargo, eso no torna descabellada la resolución objetada, si en cuenta se tiene que el fallador plural, en últimas, descartó la tesis defendida por EPM porque consideró que no existe una norma especial que imponga en los procesos de servidumbre de alcantarillado, la práctica de un dictamen con participación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la hipótesis de que el demandado refute la indemnización ofrecida.

De suerte que, en su criterio, el asunto debía quedar cobijado por las reglas generales, esto es, las del estatuto adjetivo. Obsérvese que el Tribunal, aunque reconoció que el artículo 21 de la Ley 56 de 1981 prescribía esa exigencia, advirtió que la misma solo podía predicarse frente a los asuntos allí reglados, por ejemplo, los de servidumbres de conducción de energía eléctrica.

Luego, a su juicio, ante el silencio del legislador había que estarse a la regla del inciso segundo del artículo 1° de la Ley 56 de 1981, según la cual las actividades de las entidades asociadas a obras públicas y que no estuviesen previstas en esa normatividad debían regirse por las normas generales. Como puede verse, la postura criticada está soportada en argumentos sólidos que impiden descalificarla a través de este sendero, de modo que, así no se comparta, debe ser respetada, pues, como lo ha dicho la Sala, tratándose de providencias judiciales, la acción de tutela está reservada para casos de indiscutible arbitrariedad judicial.

Añadió que: Ciertamente, la exigencia de la participación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en los dictámenes que se requieren para establecer los perjuicios a que tienen derecho los particulares afectados con la actuación de la administración pública, busca garantizar que la indemnización se fije con parámetros objetivos y adecuados, al ser, conforme a los Decretos 2113 de 1992 y 846 de 2021, la máxima autoridad catastral del país. Pero si no interviene, eso no significa que se abandone esa finalidad, pues, en todo caso, es al juez a quien le compete realizarla a través de la valoración de las pruebas periciales que se recauden en el proceso.

Es que, con independencia del origen del dictamen, provenga del IGAC o de la propia parte, el fallador lo debe sopesar, a voces del artículo 228 del Código General del Proceso, «de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y claridad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso».

Además, como lo ha reiterado la Sala: (…) los juzgadores en asuntos de ese linaje, donde está involucrado el patrimonio público y el bienestar común, no pueden ser simples convidados de piedra (…), sino que deben ser proactivos con el fin de esclarecer los hechos de la controversia y garantizar, específicamente, que previo el debido proceso del particular, aquella pueda adquirir -o usar- el bien que necesita para satisfacer los intereses generales” (CSJ STC3937-2021).

Es decir, no solo si el Instituto Geográfico Agustín Codazzi presta su colaboración en este tipo de procesos se protege lo público, el propósito también se logra con los dictámenes de las partes. Basta ver, por ejemplo, que en el proceso de expropiación la ley habilitó al demandado a rebatir la indemnización de la entidad con un dictamen elaborado por una lonja de Propiedad.

Y es que, antes, desde una visión anacrónica del derecho, era impensable que un dictamen confeccionado por cuenta de las partes pudiera servir de apoyo al juzgador, pues se creía que la objetividad e imparcialidad de sus conclusiones dependía de que su hacedor fuera un tercero extraño a las partes, que el administrador de justicia debía designar de una lista que era elaborada por la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Entonces, como la defensa de lo público no solo se logra mediante la participación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en los dictámenes tendientes a tasar la indemnización por la actividad de las entidades estatales, sino que, esa finalidad se satisface también si las partes aportan sus dictámenes, no es descabellado que se decida aplicar el Código General del Proceso para la práctica, contradicción y valoración de las pericias, como tampoco si se opta por decretar uno en el que intervenga la entidad mencionada.

En conclusión, aunque la controversia en torno al deber de calcular la indemnización en el asunto mediante un dictamen elaborado por un perito designado por el juez y otro del Instituto Geográfico Agustín Codazzi pudiera ser susceptible de otra exégesis, comoquiera que la tesitura del Tribunal de Medellín al respecto está soportada en argumentos razonables, los cuales no riñen con los intereses públicos que se deben defender en ese tipo de causas, no puede ser desconocida por este sendero.

Por ende, en este punto, el amparo deviene infértil. Luego, con respecto de la indemnización a la que se condenó a la EPM por concepto de la faja de terreno afectada y el daño de remanente, a las sumas de $963.060.336 y $96.306.033, respectivamente, la Homóloga Civil precisó que ello atentaba contra los derechos invocados, pues se hizo «sin tener certeza de que esa era la cuantía de la lesión percibida por la parte demandada», es así que, expuso: En efecto, a pesar de que advirtió que las diferencias entre uno y otro dictamen radicaban en que, el de la demandante calculó los perjuicios sobre el 30% del valor total los metros cuadrados del área afectada, y el de la convocada sobre el 100%, amén de que existían razones poderosas que impedían tasarlos sobre este último porcentaje, consideró, sin tener bases sólidas, que el daño debía establecerse sobre el 60% del monto que arrojó la segunda experticia. Asimismo, citó apartes de la providencia e indicó: Como puede verse, el enjuiciador estableció, sin más, que los daños que debían reconocerse a la parte demandada equivalían al 60% del valor total del área afectada con la servidumbre.

Por supuesto, el asunto no podía definirse, como lo hizo el Tribunal, apelando al «arbitrio iudicis», pues si bien esa herramienta es útil en otros escenarios, a efectos de tasar daños cuya ponderación es difícil debido a su naturaleza, verbigracia, los extrapatrimoniales, en este caso no lo es, dado que la lesión sufrida por la Copropiedad convocada es completamente verificable, máxime cuando el Tribunal halló demostradas diversas circunstancias que incidían en la consolidación del perjuicio, pero que debían cuantificarse a fin de esclarecer el monto del perjuicio ocasionado por la servidumbre.

Así, por ejemplo, como el Tribunal comprobó que «la franja afectada con la servidumbre se encuentra en zona de retiro de la ronda hídrica y otra parte en zona de retiro de una vía departamental», lo lógico era que definiera, cuantitativamente, cómo ese aspecto incidía en la indemnización, pero prefirió, bajo su propia convicción, fijar un porcentaje, que no sabía, con certeza, si correspondía al grado de afectación sufrido por la Propiedad Horizontal demandada.

En fin, que la indemnización equivaliera a más o menos el 100 o el 30% del valor de la zona gravada con servidumbre, era un aspecto determinable, que no podía quedar a la discrecionalidad del sentenciador; la duda debía, en todo caso, por estar comprometidos dineros públicos, disiparse a través de la práctica de un dictamen pericial que le permitiera esclarecerla.

Se refirió a jurisprudencia asociada con asuntos de temas similares, en el que se mencionaba que era deber del juzgador examinar con especial rigor las pruebas técnicas allegadas para evitar riesgos de ocasionar un detrimento del erario y expresó: Cosa distinta es que el Tribunal, a sabiendas de la oscuridad, optó por no esclarecer el tópico, apoyado en que las discordancias entre los dictámenes, por no ser «mayúsculas», no daban «pie al decreto de un tercer dictamen o para imponer la práctica de una prueba de oficio», cuando claramente, no daba lo mismo fallar con una prueba o con la otra, de ello dependía, nada más y nada menos, que el costo que tenía que asumir la entidad pública para satisfacer el bienestar de la comunidad.

Basta ver que, de acuerdo con la experticia inicial, EPM pagaría apenas $363.438.122, pero en virtud de la segunda asumiría un poco más de $1.605.100.560. Y es que, si de acuerdo con el fallador plural, la indemnización no podía estimarse sobre el 100% del avalúo de la franja afectada, al ser excesivo, debía quedar claramente definido por qué el 30% sugerido por la demandante era inviable; no obstante, la Corporación lo descartó simplemente porque era «muy bajo», sin justificar las razones de esa aseveración. Por supuesto, si el fallador colegiado, en últimas, admitió los motivos por los cuales la entidad demandante ofertó indemnizar a la demandada sobre un 30% del valor del terreno comprometido, esto es, i) «sobre la franja cercana al río no se puede hacer ninguna otra edificación al encontrarse dentro de los treinta metros de ronda de río y solo podría destinarse a la construcción de vías, andenes, parques, pero ninguna construcción que sea vendible a terceros»; ii) «la servidumbre es una limitación al dominio, no es una compra, se hizo un desarrollo completo, el folio estaba cerrado para zonas comunes, en ese momento existía una licencia y ya se había ejecutada»; y iii) «no se prevé un cambio en el uso de las áreas por lo menos en un espacio de veinte años y por ello adoptó un valor consecuente con la realidad del predio», debía justificar, adecuadamente, por qué el 30% también era inviable.

Las falencias se hacen más evidentes cuando se advierte que el Tribunal observó que la determinación de los porcentajes de una y otra prueba pericial, «(…) obedece a criterios subjetivos de los peritos, porque en materia de estimación de perjuicios con ocasión de la imposición de este tipo de servidumbres no se ha impartido en el país una directriz concreta y precisa (…)», pues, desde esa perspectiva, debió indagar, por ejemplo, ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como máxima autoridad catastral del país, si en verdad no existían esos criterios o había semejantes que fueran útiles para esclarecer el monto de la indemnización, dadas las particulares circunstancias del segmento objeto de gravamen.

El Tribunal tampoco dilucidó si la actora estaba obligada a pagar el «daño al remanente» tasado por el avalúo de la parte demandada a pesar de que estaba obligada a examinar el tópico. Si bien, la quejosa no ahondó en el punto al apelar el veredicto de primera instancia, eso no eximía al fallador de determinar si la impulsora debía pagarlo o no, pues, se repite, dados los intereses públicos que hay de por medio, le incumbía determinar si aquella estaba obligada indemnizar a la demandada por tal concepto.

Finalmente, resaltó que el colegiado, sin fundamentos objetivos, tasó los daños que debía pagar el organismo accionante a la Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa I y II, con el fin de adelantar las obras asociadas al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos para el Río Medellín -PSMV-, «lo que impone conceder el resguardo con el fin de que adopte las medidas necesarias para determinar los perjuicios respectivos».

III. IMPUGNACIÓN La Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa I y II libelista impugnó; indicó que no se cumplía con los requisitos de la acción de tutela. Que no tenía asidero que existiera desconocimiento de los derechos invocados, pues a la entidad accionante se le otorgaron todas las oportunidades probatorias correspondientes.

Agregó que, en la audiencia celebrada el día 9 de febrero de 2021 ante el a quo, en la cual se concentró la audiencia inicial del artículo 372 y 373 audiencia de instrucción y juzgamiento, al momento de ejercer el control de legalidad establecido en el numeral 8.° del artículo 372, «se le indagó a la apoderada de la entidad, si avizoraba algún tipo de irregularidad procesal, A LO QUE ELLA RESPONDIÓ NEGATIVAMENTE.

Es decir, en dicha oportunidad, la apoderada de la entidad pública no avizoraba ningún reparo, y que posteriormente en sede de tutela si argumentó». Seguidamente, aseveró que: En primer lugar, la apoderada de la entidad demandante y hoy accionante utilizó el silogismo jurídico bajo la premisa de aseverar un desconocimiento por parte de los despachos de primera y segunda instancia, sobre la normatividad aplicable al proceso especial de servidumbre de alcantarillado.

Sin embargo, el argumento ad hominem esgrimido por la entidad hoy accionante frente al supuesto desconocimiento de los despachos, NO se debe tener ni siquiera en consideración precisamente porque dicha situación ya fue resuelta en la oportunidad procesal pertinente, esto es, cuando ad quem resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de control de legalidad proferido por el a quo por estados del 3 de diciembre de 2019 -y que se encuentra dentro del presente expediente de tutela-, en otras palabras, el asunto traído en litis fue objeto de pronunciamiento y NO ES ESTA (sic) UNA NUEVA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA QUE CON OCASIÓN DEL CAPRICHO DE LA ENTIDAD ACCIONANTE, SE DISCUTA NUEVAMENTE EL CAUSE DEL PROCEDIMIENTO APLICADO.

Sobre lo anterior, simplemente nos permitimos manifestar al respetado Juez de Tutela, que, tanto en primera como en segunda instancia, se valoraron los dictámenes de parte aportados, ello se encuentra claramente acreditado en el expediente, puesto que ambos dictámenes fueron objeto de contradicción, ambos peritos acudieron a audiencia y fueron interrogados.

Por lo tanto, no puede permitirse que producto del capricho de la entidad accionante en revivir el debate probatorio ya fenecido, se afirme -sin más argumentos que su simple opinión-, que no se tuvo en cuenta su dictamen pericial, ello no tiene ningún tipo de asidero jurídico y ni siquiera debería ser objeto de pronunciamiento por el respetado Juez de Tutela, puesto que el debate probatorio estuvo siempre ajustado al postulado del debido proceso y soportado en el pleno derecho de contradicción. Por otro lado, mencionó: Expone la entidad accionante, que la faja y/o zona objeto de la servidumbre se encuentra ubicada en un área de retiro del río Medellín y que comporta también un retiro de vía, por lo cual, en el avalúo presentado por esta parte, se obvió -según la accionante- que dichas áreas se constituyen para garantizar la permanencia de las fuentes hídricas naturales, y que, como consecuencia, no pueden edificarse, perdiendo así, toda posibilidad de aprovechamiento efectivo para el propietario, y por ello, no pudo haberse tenido en cuenta como para el cálculo del daño en cuestión. No debe perderse de vista entonces por parte del honorable Juez de Tutela, que, como puede evidenciarse en el expediente, específicamente en el INFORME DE AVALÚO CORPORTATIVO O COLEGIADO Número SUR-2018-028 elaborado por la CORPORACIÓN AVALÚOS LONJA INMOBILIARIA el 28 de agosto de 2018 y aportado dentro del proceso judicial por la entidad hoy accionante, que, NO EXISTIÓ UN CÁLCULO DEL DAÑO AL REMANENTE.

(…) En suma, hay unas fracciones de terreno que pierden toda posible utilización futura para ser desarrollados, unas cuñas entre el cerco sur y la línea del trazado de la servidumbre. Estas áreas, desperdiciadas, deberán ser indemnizadas toda vez que pierden su uso potencial debido a la existencia de la servidumbre. Al respecto debe tenerse en cuenta lo establecido en la ley 1274 de 2009.

Esta Ley 1.274 del 5 de enero de 2009, establece el procedimiento para el avalúo de las servidumbres petroleras, sin embargo, plenamente aplicable al caso en cuestión por su basta regulación. Resulta ser entonces una herramienta útil que atina sobre lo legislado en Colombia respecto de las servidumbres. Por esto, es quizá el primer intento que propende por delimitar sobre cómo se deben realizar los avalúos de esta compleja figura jurídica.

El disponer de unas claras reglas de juego permitirá equilibrio y justicia entre propietario y explorador petrolero, ASEGURANDO QUE SE PAGUE LO JUSTO AL PROPIETARIO DEL PREDIO y evitando al mismo tiempo demoras injustificadas que retrasan de manera perjudicial el proceso de explotación económica del subsuelo. Acto seguido, expuso que: […] no se encuentra acreditado (…) que los despachos judiciales accionados hayan vulnerado el postulado del debido proceso al acoger la tesis -científicamente soportada por el perito Francisco León Ochoa- para que se tuviera en cuenta el concepto del daño al remanente como elemento contentivo de la indemnización total (tesis del a quo, modificada por el ad quem).

Por lo tanto, solicitamos desestimar dicha solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso. Sobre este argumento, pareciere ser que la entidad accionante acude a argumentos caprichosos y desconoce que tanto en primera como en segunda instancia se decidió con base en las pruebas, en la normativa vigente, en los supuestos fácticos y en la sana crítica.

Posteriormente, se indicó: […] el porcentaje de afectación reconocido por la asociación de empresas prestadoras de servicios públicos (ANDESCO), es del 100%. La razón es contundente y así quedo probado con la práctica del dictamen pericial celebrado en audiencia de pruebas del día 9 de febrero de 2021, LA AFECTACIÓN ES TOTAL, pues por naturaleza la destinación de un terreno urbano es ser construido y la principal limitación que impone una servidumbre es prohibir construir sobre este.

En conclusión y sumado al argumento señalado en el acápite precedente, no se encuentra acreditado -en este segundo elemento elevado en tutela- que los despachos judiciales accionados hayan vulnerado el postulado del debido proceso al acoger parcialmente la metodología -científicamente soportada por el perito Francisco León Ochoa- para que se tuviera en cuenta el porcentaje de afectación de la faja pedida en servidumbre.

En suma, pese a no compartir la modificación del porcentaje de afectación efectuado por el ad quem, sí consideramos que esta decisión resulta ser el eje mínimo, el punto de partida, a través del cual, debe respetarse el derecho indemnizable. Por lo tanto, debe mantenerse el análisis del valor a indemnizar a partir del porcentaje fijado en segunda instancia, esto es, mínimamente el 60% del valor comercial del bien.

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares. De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura, en procura de una orden, que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. También ha referido esta Corporación que por regla general es improcedente la acción de tutela contra decisiones judiciales, salvo excepcionales casos en los cuales se acredite de manera fehaciente que con aquélla se transgredieron derechos fundamentales.

De otra parte, el artículo 29 de la Constitución Política garantiza a los ciudadanos el respeto de las formalidades procesales, la aplicación efectiva de la norma positiva y como consecuencia de ello, la correcta administración de la justicia. Dicho postulado constitucional persigue fundamentalmente, que las personas estén protegidas contra eventuales abusos y desviaciones de las autoridades judiciales, dado que, cada trámite está sujeto a lo que la norma constitucional define como las «formas propias de cada juicio».

En el presente asunto, se pretende dejar sin efecto los fallos de 22 de febrero de 2021 y 16 de junio de esa misma anualidad, dictados por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad. El juzgador de primer grado concedió parcialmente el amparo al señalar que el colegiado denunciado «a pesar de que advirtió que las diferencias entre uno y otro dictamen radicaban en que, el de la demandante calculó los perjuicios sobre el 30% del valor total de los metros cuadrados del área afectada, y el de la convocada sobre el 100%, amén de que existían razones poderosas que impedían tasarlos sobre este último porcentaje, consideró, sin tener bases sólidas, que el daño debía establecerse sobre el 60% del monto que arrojó la segunda experticia».

Por su parte, la Propiedad Horizontal Parque Industrial del Sur Etapa I y II impugnó y señaló en concreto que no se podía desconocer que las autoridades denunciadas hicieron un estudio de fondo del caso en cuestión de cara a la valoración probatoria aportada y a las normas pertinentes, sin que existiera una actuación irregular y una determinación irrazonable, máxime cuando lo aquí pedido ya había sido objeto de debate y el cual tuvo las oportunidades para controvertirse, de lo que se colegía era que se buscaba con esta acción revivir etapas del trámite de marras, por lo que pedía revocar la providencia de primer grado.

La Sala advierte que se pronunciará exclusivamente en lo que respecta al tema que fue parcialmente concedido, el cual, en últimas, hizo que la sociedad Parque Industrial del Sur impugnara, con el fin de revisar las garantías de las partes. En efecto, el ad quem mencionó que: La hipotética gravedad de la afectación deviene de las potencialidades que la demandada advierte en el inmueble, esto es, la posibilidad de modificar la destinación en un futuro para ser inmuebles residenciales o comerciales de acuerdo con la habilitación dada por el Plan de Ordenamiento Territorial de la Estrella y los índices de edificabilidad que tiene el terreno. Punto que ha generado mayor controversia por parte de EPM ESP por varios aspectos, (i) no se tiene en cuenta que parte de la franja sobre la que se impondrá la servidumbre está en zona de retiro de río y otra parte está en zona de retiro de una vía departamental, lo cual condiciona la destinación de estas áreas y por disposición legal no pueden establecerse desarrollos inmobiliarios sobre ellas;

(ii) la potencialidad de desarrollo es meramente hipotética al no existir en el momento ningún factor indicativo de la voluntad de realizar un proyecto diferente en el predio; (iii) no se trata de una enajenación sino de una limitación relacionada con un derecho real permitiendo la instalación de una tubería de alcantarillado sobre una porción de terreno del predio de los demandados.

Si bien el Juzgado de primera instancia no se detuvo en el análisis de estas circunstancias, esta Sala Civil en empleo de la sana crítica, atendiendo a las reglas de la experiencia y a las particularidades sobre el inmueble que se consignaron en los dictámenes, comparte los reparos planteados, en el entendido de encontrar injustificado el reconocimiento de una indemnización equivalente al 100% del precio del área sobre el que se impondrá la servidumbre, por las razones que pasan a exponerse.

Si bien desde el plan de ordenamiento territorial se contempla la posibilidad de variar la destinación del predio para convertirlo en un desarrollo residencial o comercial, ello no pasa de ser una mera posibilidad o expectativa que se desprende de una potencialidad de desarrollo, puesto que ambos peritos coincidieron en afirmar que en los próximos veinte o treinta años no se presentaría cambio en su destinación, porque la copropiedad está ubicada en una zona de destinación industrial junto con otros parques e inmuebles con idéntico propósito.

No se advierte que la demandada pretendiera modificar su naturaleza ni construir áreas comunes como adujo el representante legal en el interrogatorio; no se aportaron proyectos, decisiones de la asamblea general de copropietarios, proyectos o cambios en el régimen del reglamento de propiedad horizontal, trámites urbanísticos ni licencias, entre otros, que permitieran concluir que ello se fuera llevar a cabo; es decir, no existen hechos fehacientes o pruebas a través de las cuales se materialice las modificaciones y nuevas construcciones que se están frustrando con la imposición de la servidumbre, concluyéndose que es una expectativa o mera posibilidad futura, generando un hecho incierto no se puede traducirse en fundamento del daño para colegir que el grado de afectación es alto.

Mencionó que tampoco se desconocía que la imposición de la servidumbre era a perpetuidad, pero que había que evitar caer en el extremo de considerar que esa franja se debía valorar como si hiciera parte de una compraventa, puesto que por ello privara absolutamente de su tenencia; asimismo, que debía considerarse el área que estaba ubicada en ronda de río, debiéndose respetar un área de retiro de treinta metros.

Seguidamente, señaló: La demandada pasa por alto estas circunstancias y como contra argumento expone que en esta zona se podrían edificar áreas comunes, construir parques, vías y andenes. Atendiendo a las particularidades del inmueble – específicamente a la zona destinada para la imposición de la servidumbre – y a sabiendas que no puede indemnizarse una mera expectativa, esta Sala desestima la calificación dada a la afectación por la imposición de la servidumbre de alcantarillado y considera que no es “alta”; teniendo presente que la estimación fue respaldada en conceptos de entidades como ANDESCO y se ilustró la metodología empleada por ECOPETROL, pero el primero es sólo un proyecto de índole académico que no se ha formalizado, y el segundo, no resulta aplicable al tratarse de una imposición de servidumbres de hidrocarburos que generan mayor afectación en el predio que las soporta.

Frente a lo anterior, resaltó: Así, no se tiene un criterio unívoco en torno a la determinación del porcentaje del avalúo de la franja que debe reconocerse por concepto de indemnización en favor de quien soporta la servidumbre de alcantarillado, y es en este punto donde cobra relevancia la valoración y postura del Juez a la hora de determinar, con base en el haz probatorio, cuál es el monto de dinero que debe concederse por tal concepto.

En cuanto a la asignación del porcentaje por parte del A Quo y frente a los dictámenes, que es el punto que no genera convencimiento a esta Sala Civil, debe precisarse que con apego a las disposiciones del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, de los artículos 176, 232 e inciso cuarto del artículo 283 del CGP, en procura de la reparación integral del propietario del predio sirviente, como una manifestación del arbitrio judicial, se estimará un porcentaje que se compadezca con la afectación real y a su vez indemnice el perjuicio en cuestión (negrilla fuera de texto).

El porcentaje del 30% estimado por la parte demandante es muy bajo, al tiempo que el propuesto del 100% por la parte demandada es muy elevado; por ello atendiendo a las circunstancias específicas del área afectada con la imposición de la servidumbre, a las implicaciones que este tipo de limitación al dominio genera en el bien y ponderando el porcentaje establecido por cada una de las experticias, se estima que la indemnización debe ascender al SESENTA POR CIENTO (60%) del avalúo, dando como resultado NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SESENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($963.060.336 ), teniendo en cuenta que el valor del metro cuadrado es de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SEIS MIL PESOS ($1’806.000) y el área afectada con la servidumbre es de 888,76 m2.

(Subraya fuera de texto). Finalmente, narró: En lo tocante con la disminución del valor comercial del bien raíz, la pericia por sí sola, no tiene el peso fáctico ni jurídico para convertirse en la prueba determinante que conduzca al convencimiento del Juez, con respecto a la pérdida de valor comercial del inmueble asociada a la potencialidad de desarrollo y a los índices de edificabilidad en que se basó la parte demandada para concluir que se trataba de una alta afectación y dando lugar a exigir el 100% del avalúo de la faja sobre la que se impondría la servidumbre.

Mírese como el factor determinante para establecer el grado de afectación alta que generaría la servidumbre en el predio de propiedad de la demandada, fue el hecho relacionado con el potencial de edificabilidad, de ahí se concluyó que se afectaría una zona que potencialmente podría servir para el desarrollo de proyectos urbanísticos, sin tener en consideración que parte de la franja afectada con la servidumbre se encuentra en zona de retiro de la ronda hídrica y otra parte en zona de retiro de una vía departamental, más allá de la potencialidad de explotación que pueda predicarse.

(…) Como consecuencia se MODIFICARÁ la sentencia de primera instancia, ordenando a la demandante el pago de la indemnización en favor de la demandada por NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SESENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($963.060.336). Frente a lo anterior, de entrada, la Sala advierte que comparte lo resuelto por el a quo constitucional, pues a pesar de que el colegiado reconoció varias falencias del segundo dictamen realizado, como también mencionó que no se contaba con parámetros objetivos para determinar el porcentaje con el cual debía tasarse el nivel de la afectación del predio, señaló que el cálculo debía realizarse sobre el 60%.

Ello, teniendo en cuenta que el daño sufrido por la propiedad horizontal convocada era totalmente verificable, toda vez que el colegiado encontró demostradas diversas circunstancias que incidían en la consolidación del perjuicio, pero que debían cuantificarse a fin de esclarecer el monto del perjuicio ocasionado por la servidumbre. En ese sentido, es claro que dicho juzgador verificó que la franja afectada por la servidumbre estaba en una zona de retiro de la «ronda hídrica y otra parte en zona de retiro de una vía departamental»; de ahí que, se podía definir y tasar cuantitativamente cómo esa circunstancia incidía en la indemnización, empero contrario a ello, bajo supuestos de convencimiento, tasó un porcentaje que no era posible saber con certeza si ello correspondía al grado de afectación sufrido por la Propiedad Horizontal demandada.

Conviene destacar, que la indemnización fuera más o menos el 100 o el 30% del valor de la zona gravada con servidumbre, era un aspecto determinable, que debía aclararse a través de algún dictamen pericial, máxime cuando estaban inmersos dineros del erario, sin dejar ello a la discrecionalidad. Es pertinente resaltar, y volver a lo dicho por el mismo tribunal en su determinación fustigada, donde indicó que «en cuanto a la asignación del porcentaje por parte del a quo y frente a los dictámenes, que es el punto que no genera convencimiento a esta Sala Civil (…), en procura de la reparación integral del propietario del predio sirviente, como una manifestación del arbitrio judicial, se estimará un porcentaje que se compadezca con la afectación real y a su vez indemnice el perjuicio en cuestión » (negrilla fuera de texto).

De ello, se extrae que, si en efecto, no existían pruebas que estimaran el porcentaje del daño, debió acudir a un nuevo dictamen para solucionar tal duda, en búsqueda de una condena bajo parámetros concretos. Ahora, se avizora que el juzgador señaló que la indemnización no podía estimarse sobre el 100% del avalúo de la franja afectada, al ser excesivo, debía entonces definir por qué el 30% sugerido por la demandante era inviable; no obstante, esta última cifra la aisló al mencionar que era muy baja, sin justificar las razones de esa aseveración. Es menester señalar que, en asuntos donde se está en juego dineros del patrimonio público, la Sala de Casación Civil ha sostenido, entre otras, en la sentencia CSJ STC6037-2017, lo siguiente: (…) es deber del juzgador examinar -con especial rigor- las pruebas técnicas allegadas (…), para evitar el riesgo de ocasionar un detrimento al erario, laborío en que deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de los fundamentos que les den sustento.

(…) Bajo ese entendido, era necesario que el juez de la causa realizara un examen ponderado del conjunto del insumo probatorio obrante en la litis, ya que era menester contrastar los medios informativos acopiados, sobre todo para zanjar las profundas diferencias existentes entre las cifras señaladas en cada uno de los trabajos, sino también en razón al «hecho no menos importante, de que el precio se pagará con recursos públicos.

Así las cosas, y toda vez que se tasaron los daños que debían pagarse sin establecerse en debida forma y con certeza los mismos, para condenar a la indemnización mencionada, por lo que, se acogen los motivos expuestos en el fallo impugnado. En ese orden de ideas, se confirmará la determinación impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-12 V.00 26 SCLAJPT-12 V.00