CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 77331 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL21753-2017 Radicación n.° 77331 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA, frente al fallo proferido el 1 de noviembre de 2017, por la Sala de Casación Civil de esta corporación, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y la FISCALÍA OCTAVA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. I.
ANTECEDENTES Del escrito de tutela y sus anexos se extra que la Fiscalía Octava Delegada ante la Sala de Casación Penal, adelanta la investigación contra el accionante y otros ciudadanos por los delitos de prevaricato por acción y omisión, cohecho propio y concierto para delinquir, por hechos acecidos cuando el accionante ejercía sus funciones como magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio; que la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad «para proteger los fines constitucionalmente perseguidos por la administración de justicia», a lo que accedió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 11 de agosto de 2017, pero únicamente respecto del quejoso, quien interpuso recurso de reposición, siendo resuelto de manera desfavorable a sus intereses el 15 de agosto de 2017.
Señala el actor que contra esa determinación no procedía el recurso de apelación, porque el conocimiento de la causa corresponde a la Sala de Casación Penal en única instancia, y que «en tal sentido el precedente jurisprudencial ha determinado que en estos eventos la función de control de garantías carece de recurso de apelación». Se queja de que tanto la Fiscalía como el Tribunal «se sustrajeron infundadamente de la debida interpretación y aplicación del parágrafo segundo del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, introducido a éste cuerpo legal por la Ley 1760 de 2015, en cuanto a desestimar que la demostración de la insuficiencia de las medidas no privativas de la libertad es requisito sine qua non para proceder a imponer una medida privativa de la libertad», máxime, «cuando la medida a imponer tenía como única necesidad, reconocida por el magistrado en función de control de garantías, la de precaver el peligro para la comunidad por la gravedad y número de delitos bajo un pronóstico futuro de reiteración de las conductas punibles de prevaricato, debido al vínculo “funcional” como magistrado penal en Villavicencio».
Además el Tribunal vulneró el derecho a la igualdad, porque al momento de imponer la medida de aseguramiento tuvo en cuenta todos los delitos a él imputados, pese a que en esa misma decisión manifestó que no existía «inferencia razonable» de autoría respeto de los delitos de «cohecho propio y concierto para delinquir», criterio que sí aplicó a favor de otro de los investigados en la causa.
Que el Tribunal «esbozó el criterio según el cual, tratándose de delitos contra la administración pública, la única medida viable era la detención preventiva en centro carcelario, trayendo como sustento la normatividad que hace alusión a las prohibiciones ya anunciadas»; no obstante, «desconoció el criterio de gradualidad que trae el mismo C. de P. P. y los criterios de razonabilidad y adecuación expuestos, en punto de la imposición de las medidas de aseguramiento», pues de conformidad con el artículo 295 ibídem, los principios constitucionales y las sentencias C-774 de 2001, C-1098 de 2011 y C-469 de 2016, «independientemente de la clase de delito y de la pena legal de los mismos, para que la medida sea procedente tiene que superar los criterios de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y tiene que ser adecuada en los términos explicados».
Que «contrastada la afectación a los principio de necesidad, gradualidad y adecuación, con el test de igualdad referido en la sentencia T-698 de agosto 28 de 2012 citada atrás, es evidente que la detención intramural impuesta no es un medio necesario ni adecuado para cumplir ninguno de los fines de la medida de aseguramiento y, por tanto, su encarcelamiento afectó gravemente su derecho a la igualdad.
Su detención no es el medio adecuado para obtener el fin de evitar un perjuicio para la comunidad como no lo fue para los demás imputados que permanecen en libertad». Que los accionados adecuaron su comportamiento al tipo penal de prevaricato por acción, sin tener en cuenta «la gravedad y modalidad de la conducta punible referida en el inciso primero del artículo 310 del C. de P. P., necesaria para establecer el peligro para la comunidad».
Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la libertad, y en consecuencia, se ordene «en forma inmediata restablecer su libertad personal, ordenando su liberación del centro penitenciario carcelario La Picota de Bogotá». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 26 de octubre de 2017, la Sala de Casación Civil de esta corporación avocó el conocimiento y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa.
En sentencia del 1 de noviembre de 2017, la Sala de Casación Civil negó el amparo constitucional pretendido, tras verificar que el Tribunal accionado, «al ratificar el proveído por el cual accedió a la solicitud de la Fiscalía para imponer la referida figura procedimental, sostuvo fundadamente que se cumplían los presupuestos del canon 308 del Código de Procedimiento Penal».
Además «argumentó válidamente el porqué para el caso del promotor no se aplicaban las “medidas no privativas” de la libertad, haciéndose una interpretación valida del parágrafo 2 del canon 307 ibídem, diferente es que el quejoso quiera imponer su propio criterio respecto del mismo». Y en cuanto al reproche por la forma como se «adecuó» el delito de «prevaricato», señaló que era evidente la improcedencia del amparo, por cuanto «aún se cuenta en el trámite confutado con instrumentos legales encaminados a la defensa de los derechos del solicitante, pues ese asunto se halla en pleno curso; pudiendo, por tanto, apelarse la sentencia del a quo e, incluso, rebatirse el fallo de segundo grado, mediante el recurso extraordinario de casación, en caso de resultar condenado por el punible que en sentir del actor nunca se configuró».
IMPUGNACIÓN El accionante alega lo siguiente: (i) para el examen de procedencia del amparo no se tuvieron en cuenta los requisitos de procedibilidad señalados en la sentencia SU-565 de 2015 de la Corte Constitucional; (ii) se desatendieron los principios de necesidad, proporcionalidad, adecuación, gradualidad y razonabilidad en el examen de la medida de aseguramiento;
(iii) no se examinó la violación del debido proceso, igualdad ni libertad; (iv) se desconocieron las graves omisiones en que incurrieron los accionados en desarrollo de las audiencias preliminares que culminaron con la imposición de la medida de aseguramiento y ni esta ni la eventual sentencia, son recurribles verticalmente porque se trata de un proceso de única instancia ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Además, los argumentos del Tribunal para imponer la medida de aseguramiento, «son en extremo equivocados.
Ocurre que “el debido proceso” para imponer una medida de aseguramiento, no se cumple aplicando insularmente algunos artículos del Código, ni deduciendo la inferencia razonable del delito, el cumplimiento de alguno de sus fines, o la clase de delitos en los que proceden las medidas no privativas de la libertad. El debido proceso se cumple con el agotamiento de varias fases que desarrollan los principios de necesidad, proporcionalidad, gradualidad y adecuación para la imposición de la medida, que el magistrado accionado no agotó».
Explicó que para decidir sobre la procedencia de una medida de aseguramiento, el juez debe examinar la inferencia razonable de autoría, el cumplimiento de los fines de la medida, y la gravedad y modalidad de la conducta punible en concordancia con las «particularidades del caso y las circunstancias personales, familiares y sociales del procesado», para luego «seleccionar la clase de medida de las establecidas en el artículo 307 del C. de P. P., teniendo en cuenta los parámetros establecidos en los artículo 313 y 315 ídem.
Si la seleccionada es una medida privativa de la libertada, aquí nuevamente entra en juego el principio de “necesidad probada”», y si examinado ello, «se concluye que la medida a imponer es privativa de la libertad, se deben ponderar o poner en balanza las medidas intramural y residencial con base en los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y adecuación», requisitos que fueron desconocidos por el Tribunal «con violación de los principios de “legalidad estricta”, necesidad, proporcionalidad y adecuación».
CONSIDERACIONES La acción de tutela fue creada en la Carta Política de 1991, para salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos; el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6°, consignó las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, de manera que en principio, y así lo ha decantado esta sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer el amparo constitucional, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.
En el presente asunto, el accionante solicita la revocatoria de la providencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, como probable autor de un presunto «concurso heterogéneo de delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión». Al respecto, esta sala comparte los argumentos expuestos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para denegar la protección reclamada, pues no se advierte arbitrariedad o subjetividad alguna en la referida decisión. En efecto, en la providencia del 14 de agosto de 2017, a través de la cual el Tribunal ratificó su decisión de imponer la medida de aseguramiento, respecto a la inferencia razonable de la autoría de los delitos endilgados al accionante, entre ellos, prevaricato por acción en la resolución de la acción de tutela interpuesta por Hernán Darío Giraldo, alias “Cesarin”, mediante la cual solicitó el sustituto penal de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consideró: […] se debe decir en cuanto a la inferencia razonable de autoría o participación en el presunto delito de prevaricato por acción asunto acción de tutela del 5 de junio de 2013 que desde las consideraciones de la decisión recurrida se precisó para efecto de los prevaricatos por acción y por omisión que le han sido atribuidos al señor magistrado Alcibíades Vargas y frente a los cuales se realizó un juicio positivo de inferencia razonable que esta inferencia de autoría no estaba ligada a igual inferencia de todas las otras descripciones típicas que como en el caso del cohecho y el concierto para delinquir agravado le fueron imputadas por la fiscalía tal postulación llevaría a cambiar la naturaleza de un delito autónomo que tiene una descripción y elementos propios y no resulta adecuado en relación con la aplicación del Artículo 178ª de la constitución política, al haber sido declarado inexequible como ya se expuso.` La apreciación del recurrente entorno a que la decisión debe herir los ojos al lector se respeta, pero en realidad la exigencia legal según su descripción típica es que sea manifiestamente contraria a la ley y tanto en las consideraciones de la decisión recurrida como en la actual que resuelven los recursos de reposición se reiteraron los argumentos expuestos recordándose que en la decisión del 11 de agosto de 2017 se citó la totalidad de las consideraciones del fallo de tutela del 5 de junio de 2013 y se examinó en detalle lo manifestado y los precedentes referenciados en el proveído de lo que surgió esta inferencia razonable de autoría por su contrariedad con lo estimado por la sala de decisión del tribunal superior de Villavicencio.
La censura no estuvo dada por el trámite de la acción y su resolución como pareciera comprenderse sino que estuvo dada por la presunta contrariedad con el precedente, mismo que fue citado y reconocido en esa decisión, lo que daba cuenta del conocimiento por parte de quienes la suscribían y la aprobaron en esas condiciones. Tampoco se acreditó como se afirma que se reclamara la sujeción de aspectos distintos de aquellos a los que están sujetos las autoridades judiciales pues el precedente dejado de acatar se citó en la misma decisión de tutela; se reconoció, se identificó por su numeración y fecha y se trata de una determinación de constitucionalidad que por esa condición es de obligatorio acatamiento, esto es, la sentencia C590 de 2005 y no es de menor entidad como se presenta, que por haber estado en un pie de página lleve a desvirtuar la inferencia del prevaricato. […] fue la misma decisión la que reconoció el precedente jurisprudencial, es más, de su lectura no se advierte que la sala se hubiese apartado del mismo con una consecuente sustentación de tal postura, lo reconoció y de forma sorpresiva concluyo la procedencia de la acción por causal especifica de falta de motivación del auto emitido por el juez de penas sin estudio del cumplimiento de lo primero que era la satisfacción de las causales genéricas o los motivos por los cuales la sala de decisión estimó que debía hacer caso omiso de las mismas […].
Frente a la inferencia razonable de la autoría en el presunto delito de prevaricato por omisión, caso de Smith Parra y Sofía Jiménez, señaló: Demostró la fiscalía que la actuación con radicación 2011 00002 de acuerdo con copia del libro radicador de los registros de entradas y salidas de los procesos de segunda instancia y para resolver apelación del primero de enero de 2000 desde el primero de enero de 2012 ha llegado por labores de los investigadores Ana Marina Erazo Soler y Ancizar Barrios Lozada en diligencia atendida por la abogada asesora del despacho 003 sala penal del tribunal superior de Villavicencio.
El asunto ingreso al despacho enero 24 de 2012, asunto: apelación sentencia condenatoria” como es sabido ante la exposición de las partes intervinientes y se está acreditado por su presentación y traslado documental, el recurso se resolvió en sentencia del 4 de julio de 2017 por la sala de decisión conformada por el ponente Alcibíades Vargas Bautista y los integrantes de sala magistrados del Darío Trejos Londoño y Patricia Rodríguez Torres.
Es protuberante que pasaron más de 5 años sin resolución del recurso, lo que en estricto sentido deviene en el retardo como sustracción del cumplimiento del término previsto en el artículo 179 del procedimiento penal inclusive en superación excesiva del tiempo previsto para la emisión de decisiones. […] Pasó un tiempo importante sin que el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria y absolutoria tuviese resolución, términos que superó en exceso el previsto en el procedimiento penal con la anotación de que el funcionario por su cualificación, ejercicio del cargo y tiempo de desempeño en el mismo tenía conocimiento de ese terminó y su inobservancia en el asunto adelantado bajo la radicación 50001 6,000 000 2011 0000 201 con la exigibilidad de un comportamiento distinto al que llevó a la solicitud por el presunto delito de prevaricato por omisión modalidad retardar tanto él como en algunas ocasiones quienes conformaban la sala de decisión Fausto Díaz y Alcibíades Vargas por medio de peticiones oficios y memoriales desde 2011 hasta el año en curso acudieron y pusieron en conocimiento de la sala administrativa del Consejo superior de la judicatura presidencia de la comisión interinstitucional procuraduría general de la nación presidencia de la Corte Suprema de Justicia Ministerio de Justicia y del derecho dirección de análisis estadístico presidencia de la sala administrativa del Consejo seccional de la judicatura y presidencia de las distintas Cortés, una situación de parálisis de la justicia en Villavicencio, grave congestión y necesidad de intervención para efectos de solucionar tales condiciones.
Si de tal urgencia o necesidad de resolver los procesos con personas privadas de la libertad y prevención de eventuales prescripciones se trataba no resultaba comprensible por ejemplo que se diera tan especial prelación a un procedimiento Correccional como fue el adelantado contra el programa periodístico séptimo día por las censuras realizadas ante el retardo en la resolución de la apelación, […]. […] desde el inicio fue aclarado que lo aquí cuestionado no fue el contenido del programa televisivo ni siquiera la decisión que profirió no fue calificada la decisión del incidente de medida correccional; lo que llamó la atención fue la relacionada con este asunto teniendo en cuenta la congestión que adujeron tener los funcionarios de la sala penal, la urgencia que tenían muchos de los procesos a su cargo con personas privadas de la libertad y los términos mencionados y que pese a ello primó un incidente de medidas correccionales.
Al mismo procesado quién indicó tener un alto ingreso de actuaciones pero con todo y ello, no se evidencia lo expresado en el retardo que fuera censurado por la fiscalía delegada; se omite un hecho trascendental es el retardo durante más de 5 años para la emisión de la decisión y la final expedición de segunda instancia que no hace que se pierda la ocurrencia del retardo; que se dio la superación excesiva del término legal previsto en el artículo 179 del procedimiento penal y la condición anotada por la fiscalía. Y en cuanto a los fines de la medida, expuso: Respecto del magistrado Alcibíades Vargas, la pluralidad de dos delitos como concurso heterogéneo de prevaricato por acción agravado y prevaricato por omisión, que siendo delitos funcionales, es decir, cometidos en relación con el ejercicio del cargo público es posible aún realizar juicio positivo de riesgo futuro para la comunidad respecto del porque a pesar de la suspensión disciplinaria y de la licencia no remunerada, el vínculo permanece y las medidas disciplinarias y administrativa que lo separan del mismo son transitorias de manera que la variación en la consideración anterior no introduce un cambio significativo que desencadena el efecto de tornar innecesaria la medida de aseguramiento.
No puede confundirse que la no concurrencia de otros fines como lo fue la obstrucción a la justicia, riesgo para la comunidad, del acreditado arraigo del imputado, incluso desarrollo de actividades del magistrado Alcibíades Vargas como docente no atacan las consideraciones que llevaron a la conclusión del magistrado de control de garantías respecto del peligro futuro para la comunidad.
Que es un fin Independiente por ejemplo de la mencionada obstrucción y no comparecencia, las inconformidades frente a las intervenciones de la fiscalía en su solicitud primigenia son aspectos que si bien se han respetado, controviertan lo resuelto al momento de resolverse la medida de aseguramiento privativa de la libertad de lo cual como se explicó al inicio ese peligro futuro se estima configurado incluso con la suspensión y licencia del imputado por las razones ya explicadas, de modo que se confirmara respecto de El la detención carcelaria impuesta.
Así las cosas, a juicio de la Sala, la anterior determinación no puede ser enervada por este mecanismo constitucional, comoquiera que la actividad que realizó el juzgador se fundó en una estimación de derecho amparada en el marco legal pertinente, de ahí que la anterior constatación desvirtúa la transgresión de la Carta Política, pues recuérdese que ésta también ampara la independencia judicial, y es justamente por ese motivo que la intervención del juez de tutela únicamente es viable cuando lo proveído es desproporcionado y arbitrario, características que no definieron este evento.
Al respecto, es menester recordar que el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 consagra que procede la medida de aseguramiento cuando se busca: (i) evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, bien sea mediante la destrucción de las pruebas o la amenaza de testigos; (ii) que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o que (iii) el imputado no comparecerá al proceso.
Además el juez deberá tener en cuenta para decretar la medida, la probabilidad que quien se está procesando sea autor o partícipe del hecho que se le imputa, en concordancia con los elementos materiales probatorios y la evidencia física recogida o de la información obtenida legalmente. Así mismo, la citada disposición normativa establece dos exigencias para que se pueda decretar en debida forma la medida de aseguramiento, estas son de orden fáctico, relacionadas con la información y los elementos materiales probatorios o evidencia física encontrada, y jurídicas según lo establece el artículo 313 del C.P.P. En sentencia C-774 de 2001, se expuso que: [E]stas reglas son de dos clases, a saber: los requisitos formales, es decir, la obligación de su adopción mediante providencia interlocutoria, que deberá contener la indicación de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y los requisitos sustanciales, mediante los cuales se exige para su adopción la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad (artículo 388 del C.P.P) o de dos indicios graves de responsabilidad (artículo 356 del nuevo C.P.P), con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.
Por su parte, el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, dispone que cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, sea esta privativa o no de la libertad, presentando los elementos fácticos, de los cuales se permita inferir, de manera razonada, que han desaparecido los requisitos para decretarla, establecidos en el artículo 308 de la misma ley.
Tanto la revocatoria, entendida como el acto jurídico que deja sin efecto otro acto por decisión judicial, como la sustitución o cambio de la medida de aseguramiento por otra, constituyen instrumentos jurídico-procesales destinados a preservar y garantizar el derecho a la libertad individual consagrada expresamente en el artículo 28 Superior, toda vez que lleva implícita la posibilidad de restablecer o recobrar la libertad que ha sido restringida legítimamente dentro del curso del proceso penal, una vez sea aportado ante el Juez de Control de Garantías el soporte fáctico que desvirtúe los requisitos legales que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento.[footnoteRef:1] [1: Corte Constitucional.
Sentencia C- 456 de 2006.] La Sala de Casación Penal ha establecido que «el Juez de Control de Garantías está en la obligación constitucional de hacer en cualquier momento un análisis racional, ponderado y adecuado frente a la medida de aseguramiento y en especial frente a las circunstancias fácticas que se le presenten, de las cuales surja la imposición de la medida o su revocatoria o sustitución, toda vez que debe sopesar de una manera dinámica la necesidad de la medida frente a la afectación grave del derecho fundamental de la libertad del imputado» [footnoteRef:2]. [2: CSJ STP18128-2016.] Y ello es así, porque los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenida, de la cual se infiera razonadamente que han desaparecido los requisitos legales para decretar la medida de aseguramiento, « pueden ocasionarse en cualquier momento, aún después de haberse intentado por primera vez la revocatoria o la sustitución de la medida»[footnoteRef:3]. [3: Ibídem.] Lo anterior significa, como del texto se desprende, que el solicitante tiene una carga procesal, por cuanto debe aportar elementos probatorios nuevos o información obtenida legalmente que no hubieren sido tenidos en cuenta con anterioridad, cuando se decretó la medida de aseguramiento o la sustitución de la misma, pues sólo en esa hipótesis será posible al juzgador realizar una inferencia razonable para decidir si desaparecieron o no los elementos que estructuraron los requisitos para el decreto de la medida de aseguramiento fueron tenidos en cuenta cuando ella se decretó y decidir, en consecuencia, lo que fuere pertinente.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia C-456 de 2006.] De conformidad con esas premisas, en el asunto además de no advertirse ninguna arbitrariedad en la decisión adoptada por el Tribunal, al encontrarse en curso el proceso penal, corresponde al accionante hacer uso de lo previsto en el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, para enervar la medida de aseguramiento impuesta en cualquier momento, pues es la misma ley la que lo habilita a presentar nuevamente la solicitud de revocatoria de la medida cautelar allegando las pruebas que así lo demuestren, incluso, aunque el proceso se encuentre en etapa de juicio.
Adicionalmente, no debe olvidarse que el juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que estos valoraron las circunstancias fácticas e interpretaron o aplicaron el derecho; lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial, porque sólo excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelven con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, está habilitada esa intervención. Hipótesis que no se presenta conforme quedó visto.
Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 17 SCLAJPT-12 V.00