República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 52433 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 2161-2014 Radicación n° 52433 Acta n° 05 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) Se resuelve la impugnación interpuesta por el SUBDIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo del 13 de diciembre de 2013, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el trámite de tutela que promovió MARCELO DAYAN VILLARREAL contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a la cual se vinculó al DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, al COMANDANTE DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA No. 27 y al ESTALECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR DEL BATALLÓN A.S.TP.C. No. 27 “SIMONA DE LA LUZ DUQUE ALZATE”.

I.

ANTECEDENTES El accionante pidió el amparo de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 49 de la Constitución Política, en conexidad con el derecho a la vida. Relató que prestó el servicio militar en el departamento del Putumayo; que el 13 de enero de 2012, encontrándose en servicio y por razón del mismo, le estalló una granada causándole graves lesiones de las cuales aún no se ha recuperado y se encuentra en tratamientos médico quirúrgicos, que sufre permanentes recaías y repentinos ataques de nervios que le ocasionan trastornos y alto grado de depresión. Solicitó ordenar al Comandante del Ejército Nacional que disponga la atención médica, quirúrgica, fisioterapia, siquiátrica, suministro de droga y terapias que fueren necesarias para el restablecimiento de su salud en un lugar cercano a su residencia en la ciudad de Pasto, teniendo en cuenta su precaria situación económica que le impide desplazarse constantemente a la ciudad de Bogotá y que todos los gastos médicos corran por cuenta del Ejército Nacional (folios 1 a 5).

II. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 29 de noviembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto asumió el conocimiento de la acción, y dispuso la notificación de la entidad accionada y las vinculadas para que ejercieran sus derechos fundamentales de defensa y contradicción (folio 75). El SEGUNDO COMANDANTE DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA No. 27, manifestó que esa unidad remitió al accionante a la Dirección de Sanidad para que lo atendieran y continuara el tratamiento; que no le ha vulnerado ninguno de los derechos invocados por cuanto es deber presentarse a la Dirección de Sanidad de Bogotá para resolver su situación médica (folio 90).

El COMANDANTE DEL BATALLÓN DE APOYO DE SERVICIOS PARA EL COMBATE No. 27, manifestó que es la Dirección de Sanidad Militar del Ejército la competente para atender las prestaciones incoadas (folios 91 a 94). En sentencia del 12 de diciembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto tuteló los derechos fundamentales invocados, ordenó a los accionados suministrar la atención médica necesaria (ortopédica, hospitalaria, quirúrgica, fisioterapia, farmacéutica, de sicología o de siquiatría) para la recuperación de la salud del accionante según las prescripciones médicas a través de los Centros de Prestación de Servicios con los que tengan convenio y que estén ubicados en el lugar más cercano a la residencia del actor hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas con ocasión de las actividades militares (folios 97 a 108).

El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional impugnó; adujo que el accionante estuvo vinculado hasta el 10 de mayo de 2013 razón por la cual de acuerdo a lo contemplado en el Decreto 1796 del 2000 debía diligenciar en el establecimiento de sanidad militar el proceso de definición de su situación médico laboral, lo cual debe surtirse dentro del año siguiente a su retiro; que el procedimiento se inicia con su presentación en la sección de Medicina Laboral del establecimiento de sanidad militar más cercano, diligenciar el pliego de antecedentes o ficha médica de retiro, el cual es calificado por la Junta Médico Laboral quien determina si el retirado se encuentra « apto para el retiro » y si presenta patologías que amerite la realización de Junta Médica requiere concepto de especialista; luego debe valorarse y establecer la pérdida de la capacidad laboral; es decir que la obligación de iniciar el trámite de exámenes psicofísicos es del accionante y no de la Dirección; que debe acercarse a las instalaciones de la Sección de Medicina Laboral o remitir vía fax copia de la cédula y del acta de descuartelamiento para que se activen los servicios médicos razón por la cual considera que no le ha vulnerado ningún derecho; en cuanto a la prestación de los servicios médicos indicó que debe tenerse en cuenta la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1975 de 2000 que enumera los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y que como el actor no está afiliado no le es dado recibir ningún tipo de atención médica y tampoco puede ser cobijado por esta acción por tener otros medios de defensa judicial (folios 145 a 153).

III. SE CONSIDERA En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

Tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio.

En el presente caso se estableció que el actor el 13 de enero de 2012, en ejercicio de su labor militar, “ de forma accidental se le cayó y explotó granada que cargaba en el chaleco, presentando trauma en MSD, con fractura abierta GIIIb en diáfisis de cúbito ”, lo cual deterioró su salud, según consta en la historia clínica que obra a folios 3 a 72 en la que se evidencia que se le prestó en ese momento la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria necesaria.

De acuerdo con los argumentos expuestos en la impugnación interpuesto de la Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional, es evidente que no se le realizó un examen médico, ni tampoco ha sido evaluado ante la Junta o Tribunal Médico correspondiente para determinar su condición real y actual de salud. La importancia de la evaluación médica establecida en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, radica en la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio, para reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, y en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afectación, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento y mientras se logre la recuperación, o en caso contrario, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

En sentencia del 26 de octubre de 2010, radicado 30203, reiterada en la del 14 de agosto de 2012, radicación 39415 y 51919 del 29 de enero de 2014, esta Sala precisó en un asunto similar: « 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto.

En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.” “2.

No existe constancia dentro del expediente de que la entidad accionada hubiera citado al actor para la realización del citado examen médico de retiro y de que éste hubiese dejado de asistir, sin oponer alguna justificación. Tampoco obra prueba de que se haya dado lugar a la iniciación de un tratamiento médico que hubiera sido rehusado por el actor y que, como consecuencia, diera origen a un abandono del tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000.

Nótese que no fue sentada alguna declaración de las accionadas en tal sentido, que hubiere sido puesta en conocimiento del actor, para que la hubiese podido controvertir ». En tal sentido debe la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicar la valoración por medio del Tribunal o la Junta Médico Laboral para establecer el estado de salud del actor, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó cuando aún se encontraba en servicio.

Ahora bien, es claro que el tratamiento que requiere debe ser brindado por la entidad accionada, en los precisos términos en que lo disponga el médico tratante y según las directrices legales sobre la materia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral segundo del fallo impugnado y en su lugar se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad disponga lo pertinente para la evaluación por la Junta o Tribunal Médico respectivo a MARCELO DAYÁN VILLARREAL BURBAO.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9