CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64271 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL2159-2016 Radicación n.° 64271 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – SECCIONAL ANTIOQUIA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de diciembre de 2015, dentro de la acción de tutela interpuesta por JUAN DE DIOS PALACIOS PEREA, en calidad de agente oficioso de JHON FREDY MORALES TOBÓN en contra de la entidad impugnante y de LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, trámite al cual fueron vinculados la JUNTA MÉDICO LABORAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICÍA NACIONAL y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. I.

ANTECEDENTES El señor Juan de Dios Palacios Perea, actuando como agente oficioso de Jhon Fredy Morales Tobón, instauró acción de tutela en contra de La Nación, Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad, Medicina Laboral, por considerar que habían vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso, por cuanto se dejó de suministrarle el servicio de salud y no se le había practicado nuevamente examen de retiro.

En sustento de su petición, el accionante afirmó que al señor Jhon Fredy Morales Tobón le fue diagnosticado trastorno depresivo recurrente con episodio moderado y varicocelectomia bilateral, padecimientos que se presentaron estando al servicio activo de la Policía Nacional, en el municipio de Puerto Boyacá- Magdalena Medio; que, como consecuencia de sus enfermedades, el citado tenía fuertes dolores, imposibilidad de dormir y caminar como producto de su disminución de salud y que, por estos motivos, perdió a su compañera permanente; que, además, aquél había requerido los servicios especializados de neurología, urología y psiquatría; que el 22 de mayo de 2008 se realizó la Junta Médica Laboral, pero su estado de salud había empeorado sustancialmente con el paso del tiempo, causándole mayor dolor en los testículos y en la cadera, trauma sicológico, pérdida de la autoestima y de la capacidad para realizar cualquier trabajo; que los diagnósticos pasados debían examinarse nuevamente, por el deterioro del estado de salud con posterioridad al retiro del servicio, tal como lo permitían ver los dictámenes médicos de 23 de marzo de 2015 y de 1 de octubre del mismo año. Agregó que dirigió derecho de petición al Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional y la Dirección de Sanidad- Policía Nacional, Medicina Laboral, para que procedieran a tener en cuenta los requerimientos en salud de Jhon Fredy Morales, pero habían sido desatendidos, mediante Comunicación No. 094019 de 28 de octubre de 2015, lo cual desconocía la jurisprudencia de la Corte Constitucional; que solicitó a la Dirección de Sanidad la activación de los servicios médicos, la realización de una intervención quirúrgica, una valoración integral y definitiva de la pérdida de la capacidad laboral por parte de la Junta Médica; que la entidad desconoció insistentemente los derechos fundamentales de Jhon Fredy Morales Tobón; y que, en situaciones fácticas como la presente, no se configuraban los fenómenos de caducidad o prescripción. Con base en este sustento fáctico, el accionante pretende que sean reactivados los servicios médicos a favor de Jhon Fredy Morales Tobón, a fin de que puedan realizarse los exámenes y los requerimientos de hospitalización, cirugía y rehabilitación de las enfermedades que padece, así como que se realice la valoración definitiva del retiro del servicio por parte de la Junta Médica de la entidad.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 30 de noviembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala mencionada, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2015, concedió el amparo solicitado por el accionante y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional que continúe garantizando la atención médica, hospitalaria, farmacéutica y psiquiátrica requerida por el señor Jhon Fredy Morales Tobón, de conformidad con las respectivas prescripciones médicas y que, además, convoque a la respectiva Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares y de Policía, para que, dentro de sus competencias legales, realice la valoración sobre pérdida de la capacidad sicofísica del citado.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que los temas relacionados con la evaluación de la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía y sus correspondientes incapacidades, indemnizaciones y pensiones de invalidez, se encontraban regulados por varias normas de carácter legal, entre ellas, el Decreto Ley 094 de 1989, la Ley 352 de 1997, los Decretos Leyes 1795 y 1796 de 2000 y la Ley 923 de 2004 y que, además, el numeral 2 del literal b) del artículo 19 de la Ley 352 de 1997 y el numeral 2 del literal b) del artículo 23 del Decreto- Ley 1795 de 2000 establecían que eran afiliadas no sometidas al régimen de cotización del Sistema de Salud Militar las personas que prestaran el servicio militar obligatorio y, por ende, tenían derecho a recibir los respectivos servicios médicos y hospitalarios.

Resaltó que, en el caso concreto, se encontraba acreditado que los especialistas en Otorrinolaringología, Ortopedia y Oftalmología habían determinado una disminución de la capacidad laboral del 9% del accionante y que, además, antes de solicitar el retiro voluntario de la entidad, padecía de varicocelectomia bilateral y que en la actualidad no se había recuperado de dicha enfermedad, por lo que padecía de agudos dolores.

Asimismo, adujo que el accionante no había desconocido el principio de inmediatez, porque si bien los hechos origen de la afectación se habían presentado antes del 2008, lo cierto era que la presunta amenaza de los derechos fundamentales se seguía presentando en el tiempo, afectándolo emocionalmente y justamente el objeto de la presente acción era determinar si era procedente ordenar la convocatoria de la Junta Médico Laboral para determinar si las enfermedades que padecía el actor habían generado secuelas apreciables en la actualidad.

Agregó que la acción de tutela resultaba ser un mecanismo idóneo y eficaz de defensa para la revaloración del concepto emitido por la Junta y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía cuando i) en la valoración médica respectiva no se había tenido en cuenta uno de los problemas de salud que incidía en la capacidad laboral del paciente, ii) cuando valorado, no se había previsto el carácter progresivo de la enfermedad y iii) y en aquellos eventos en los que la patología originada con ocasión al servicio se manifestaba con posterioridad al retiro del servicio.

Señaló que, de conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, los problemas sicológicos del actor se habían producido mientras se encontraba de servicio activo en la Policía Nacional, que fueron detectados cuando éste se encontraba vinculado a esa institución, aunque no se observaba que hubiesen sido valorados por la Junta Médico Laboral, por lo que, existía la posibilidad de que las afecciones eventualmente hubiese evolucionado en sentido negativo, situación que podía calificarse como un factor de riesgo considerable.

Anotó que resultaba claro que los padecimientos físicos y mentales enunciados por el actor en el escrito de tutela no habían sido tenidos en cuenta por las autoridades de la Dirección de Sanidad Militar, al momento de determinar su aptitud psicofísica cuando se había retirado del servicio y que, además, era posible que sus padecimientos hubiesen evolucionado significativamente desde aquella ocasión, por lo que, en consecuencia, no existía una razón para negar la práctica de un nuevo examen médico laboral, pues habían elementos que permitían a la Sala inferir que en la valoración médica respectiva no se había tenido en cuenta un problema de salud que afectaba la capacidad laboral del actor y que los problemas que padecía para esa época tenían un carácter progresivo, por lo que “se debe practicar una nueva valoración médico laboral, en el que de manera detallada e integral, teniendo como sustento la historia clínica del actor y los exámenes médicos que sean necesarios se establezca con precisión, de una parte, si el problema físico y psicológico del actor es atribuible al servicio, o si por el contrario existe un nexo causal con acontecimientos posteriores ajenos al mismo”.

Concluyó que como el actor manifestaba que la entidad accionada no había prestado los servicios de salud por las enfermedades que padecía para la época, era por lo que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de conformidad con la jurisprudencia, también debía prestarle de manera integral el servicio de salud al actor para sus padecimientos hasta que obtuviera la recuperación o hasta tanto se realizara el dictamen de la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares y de Policía y se determinara que los padecimientos del actor no eran consecuencia de la prestación del servicio a la Policía Nacional.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Dirección de Sanidad – Seccional Antioquia, presentó escrito de impugnación, en el que, básicamente, alega que el accionante no se encontraba desprovisto de atención en salud, pues se encontraba activo afiliado a la Nueva EPS, entidad encargada de atender sus requerimientos en salud, pues, con la decisión del a quo se estaría creando una multiafiliación de los servicios médicos, siendo que el Decreto 806 de 1998 dispuso la imposibilidad de que una persona pueda pertenecer a dos regímenes de salud; que el presente amparo resultaba improcedente, al no respetarse el principio de inmediatez, en relación con el hecho generador de la afectación de los derechos fundamentales, pues habían transcurrido más de 7 años desde el dictamen de la Junta Médico Laboral; que las circunstancias que rodearon el dictamen de ésta no tenían que ver con la prestación del servicio en la Policía Nacional y, por el contrario, se trataban de enfermedades de origen común; y que la tutela no podía utilizarse para obtener reparaciones económicas (folios 95-98 del cuaderno principal).

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Frente a los reparos de la entidad impugnante, debe resaltarse primeramente que si bien a folios 87- -92, aparece acreditado que el señor Jhon Fredy Morales Tobón se encuentra afiliado a la Nueva E.P.S. S.A., en el régimen contributivo desde el 1 de mayo de 2014, en calidad de cotizante, tal como lo alega la entidad impugnante, lo cierto es que esta circunstancia no afecta en modo algún la decisión de primer grado del presente asunto constitucional, pues esta Corporación se ha pronunciado para sostener que, en caso de multiafiliación entre el régimen de las fuerzas militares y el régimen contributivo, los servicios asistenciales son prestados exclusivamente por el régimen de excepción y las prestaciones económicas estarán a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ésta resulta ser la mejor manera de armonizar las disposiciones normativas que existen en la materia, por lo que no puede la entidad accionada tratar de exonerarse de la prestación de servicio de salud para que sea asumida por la EPS del régimen contributivo.

En efecto, en la sentencia STL11219-2015, al respecto se dijo: (…)      Para resolver la problemática planteada, debe precisar la Sala que es un hecho demostrado y aceptado por las partes, que Esteban Perdomo Ospina se encuentra en situación de multiafiliación, pues figura como cotizante activo en el régimen contributivo y a la vez, como afiliado del subsistema de salud de la Policía Nacional, por ser pensionado de aquella entidad.

Así entonces, se hace necesario acudir a las normas que regulan la materia, a fin de establecer si le asiste o no derecho al recurrente a desafiliarse del régimen exceptuado y, en consecuencia, si puede continuar como cotizante en el régimen contributivo regulado por la L. 100/1993. Inicialmente debe aclararse que el art. 279 de la L. 100/1993 define quiénes se encuentran exceptuados de la aplicación de sus normas, cuando señala: «El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)», lo que se traduce en que tales personas quedarán sujetas a las disposiciones especiales que se expidan en cada uno de sus regímenes.

Ahora bien, sobre la múltiple afiliación el art. 14 del D. 1703/2002, modificado por el art. 1° del D. 057/2015 establece:   «Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.

En el evento en que un afiliado a alguno de los Regímenes exceptuados o especiales se haya afiliado simultáneamente a una Entidad Promotora de Salud (EPS) del régimen contributivo o del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) deberá solicitar a la respectiva EPS la restitución de los recursos que por concepto de UPC se le hubiesen reconocido por dicho afiliado durante el tiempo de la multiafiliación. Si la multiafiliación se presentó con el régimen de salud de las fuerzas militares, la Policía Nacional o el Magisterio, del monto a restituir las EPS podrán descontar el valor de los servicios prestados al afiliado, incluyendo la contratación de los mismos por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo, hasta el valor del monto equivalente a las Unidades de Pago por Capitación giradas durante el periodo que duró la multiafiliación. Si el valor de los servicios prestados es inferior al valor de las Unidades de Pago por Capitación giradas durante el periodo que duró la multiafiliación, la EPS deberá restituir la diferencia correspondiente al Fosyga.

Si el valor de los servicios supera el valor de la UPC la EPS podrá cobrar el excedente directamente al operador del régimen de excepción correspondiente. Todo lo anterior, sin perjuicio que la obligación de pago de los servicios de salud prestados por las EPS durante el tiempo de multiafiliación siga a cargo de los regímenes de excepción. (…)         En igual sentido el D. 1795/2000, donde se regula el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, establece que son afiliados sometidos al régimen de cotización, entre otros: «1.

Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo y 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión», de manera que refulge con claridad que el promotor ostenta la calidad de afiliado obligatorio en dicho subsistema. De lo anteriormente transcrito puede colegirse que no es viable proceder a desafiliar al tutelante del régimen exceptuado, para permitirle seguir en el régimen contributivo, pues ello contravendría las disposiciones citadas, en tanto prohíben la múltiple afiliación y enseñan que el afiliado deberá continuar en el régimen de excepción y que las EPS podrán realizar los recobros correspondientes por la atención brindada.

Recuérdese que si bien el art.153 de la Ley 100/1993 consagra como derecho de los afiliados la libre escogencia de las Entidades Promotoras de Salud, dicho derecho no es absoluto y en el caso de marras no tiene aplicación, dado que como se precisó en líneas anteriores, al tratarse del subsistema de salud de la Policía Nacional, no le pueden ser extensivas las previsiones contenidas en la L. 100/1993.

De este modo, se tiene que la decisión adoptada por la Dirección de Sanidad de la Policía – Regional Quindío, en cuanto a negar la desafiliación peticionada por el accionante, no deviene arbitraria o inconsulta, ya que la misma encuentra amparo legal, además que tampoco se acredita que con ella se encuentren amenazados los derechos fundamentales del actor, pues aunque los servicios asistenciales deberán ser prestados con exclusividad por el subsistema de salud de la Policía Nacional, ello no implica per sé una interrupción o traumatismo en el tratamiento médico que viene recibiendo, pues conforme al D. 1795/2000 y al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia C 800/2003 se debe garantizar la continuidad en el servicio, sin que se permitan interrupciones que puedan comprometer la salud y la vida de las personas.

Bajo este panorama, no se advierten conculcados los derechos invocados por el peticionario con ocasión de la decisión adoptada por la autoridad accionada que, dicho sea de paso, encuentran respaldo en las normas vigentes, por lo que habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. Ahora bien, a la ausencia de inmediatez, debe precisarse que si bien las enfermedades de varicocele bilateral y trastorno de ansiedad, pudieron ser adquiridas durante la prestación del servicio como patrullero, es decir, entre el 3 de marzo de 1997 y el 8 de enero de 2008, lo cierto es que cuando las dolencias o padecimientos pueden generar efectos y consecuencias graves y adversas en el tiempo en la salud de la persona, tal como sucede en el presente asunto, en el que consta en los últimos diagnósticos de noviembre de 2015 (fls. 49-51) el agravamiento del estado de salud del accionante, al tratarse de “un paciente con dolor crónico desde 2007, lo describe a nivel pélvico y lumbosacro que se extiende por Msis, incluye testículos.

Opresivo y tracción. La actividad empeora el dolor. Dolor constante. Parestesias Msis”, es por lo que no puede predicarse la falta de inmediatez, debido a que la afectación a la salud se ha continuado en el tiempo. Finalmente, contrario a lo aducido por la entidad impugnante, las órdenes emitidas por el juez de primera instancia no estuvieron encaminadas a reparaciones de orden económico, sino simplemente a garantizar de forma permanente el servicio de salud al accionante, así como a que le fuera practicado un nuevo examen de la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares y de Policía a fin de determinar el estado actual de la pérdida de la capacidad sicofísica, lo cual claramente no desborda las competencias del juez de tutela.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 15