República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 52353 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 2157-2014 Radicación n° 52353 Acta n° 05 Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) Se resuelve la impugnación presentada por MÓNICA LILIANA CEDIEL PINTO contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el trámite de la acción de tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS –EL PEÑOL- ANTIOQUIA, al cual fueron vinculados los empleados que actualmente ocupan el cargo de Fisioterapeuta, Denominación Profesional Universitario Área de la Salud, Código 237, Grado 02 y 03, Empleo número 18284, Grupo 3.

I ANTECEDENTES La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, al trabajo, a la igualdad, y de los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica, interés legítimo en la carrera administrativa, respeto al mérito y transparencia. Adujo que por Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, convocó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de mérito, los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial; la Procuraduría General de la Nación y la CNSC expidieron la Circular 074 de 2009 por medio de la cual requirieron a los representantes legales de las entidades para reportar a la CNSC, con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, los cargos de vacancia definitiva; por Resolución 0943 de 30 de marzo de 2012 se conformó la lista para proveer una vacante para el de Profesional Universitario Código 219 grado 7 número de OPEC 11823, la prueba aplicada fue la 63 y se ofertó en el Grupo I etapa I. En dicha lista ocupó el 2º puesto y actualmente el 1º pues el primer concursante aceptó. Manifestó que la CNSC fijó las reglas del concurso para participar en la segunda fase, para lo cual expidió el Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 y en el artículo 26 dispuso que una vez en firme las listas de elegibles, enviará copia al Jefe de la entidad para realizar el concurso, para que en un término no superior a los 20 días se produzcan los respectivos nombramientos.

Expuso que el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el Decreto 1746 de 1 de julio de 2006 que modificó el 1227 de 2005; que en el Instituto Departamental de Deportes de Antioquia ya no existen vacantes definitivas ni declaradas desiertas de profesional universitario código 219 grado 7 (Fisioterapeuta), razón por la cual buscó otras entidades en las cuales si existieran y que para su desempeño se exigieron requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y que las pruebas se encontraren en el mismo eje temático.

Manifestó que el Instituto Departamental de Transportes de Antioquia actualizó de acuerdo a la Ley, la denominación, el código del empleo y el grado, ya que ahora no es profesional universitario código 219 grado 07, tal como lo ofertó, sino profesional universitario del área de la salud código 237, grado 3, que es el que corresponde a los fisioterapeutas del país. Expuso que la E.S.E. San Juan de Dios de El Peñol por oficio del 14 de noviembre de 2013 respondió que en sus dependencias hay una vacante desde 1999, pero al mismo tiempo, contrariando la realidad, le informaron que no se encontraba libre, pues está ocupado por un provisional.

Que no obstante aquel es de la misma denominación y código, tienen asignadas idénticas funciones y para su desempeño se exigen iguales requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales; que el uso de listas de otras entidades es posible ante la imposibilidad de proveer las vacantes; que los cargos disponibles de la ESE Hospital San Juan de Dios son ocupados por personal en provisionalidad que posiblemente no concursó; que la expedición del Decreto 1894 de 2012 no afectaría la petición de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Peñón. Con fundamento en los anteriores hechos solicitó ordenar a la ESE Hospital San Juan de Dios del Peñol, en el término de 48 horas solicitar la autorización de usar la lista de elegibles para desempeñar el cargo de Profesional Universitario Área de la Salud código 237, grado 03 y ordenar a la CNSC que una vez reciba la lista de elegibles realice el estudio técnico y remita el nombre de las personas con quien se debe cubrir la vacante (folios 1 a 33).

II. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por auto de 5 de diciembre de 2013, admitió la acción, vinculó a quienes desempeñan los empleos de fisioterapeuta, Profesional Universitario Área de la Salud, Código 237, Grado 02 y 03, No. 18284, Grupo 3 en provisionalidad o por encargo, notificó a las accionadas y ordenó a la CNSC publicar en su página web el cumplimiento de lo ordenado en esa providencia. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar el amparo; señaló que la acción de tutela en este asunto es improcedente como lo ha sostenido la jurisprudencia pues se pretende contrariar actos de carácter general, impersonal y abstracto y además porque no existe ningún riesgo inminente; manifestó que el artículo 125 de la C.P. establece que los cargos son de carrera y su provisión se hace mediante concurso y según el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, las reglas de la convocatoria son reguladoras de todo proceso y obligan a la administración, a las entidades contratadas para la realización del concurso y a todos los participantes; manifestó que “ revisada la base de datos de esta Comisión Nacional, se pudo constatar que la señora MÓNICA LILIANA CEDIEL PINTO, participó en el concurso de méritos dentro del marco de la convocatoria No. 001 de 2005 para el empleo OPEC 11823 en el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE ANTIOQUIA, denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 07, asociado a la prueba 63, para el cual se conformó lista de elegibles mediante Resolución 943 del 30 de marzo de 2012 con firmeza el 04 de mayo de 2012, para una (1) vacante y en la cual quedó en el segundo (2) lugar de la lista, lista de elegibles que vale la pena decir se encuentra vigente hasta el día 3 de mayo de 2014.

Conforme a lo anterior, se debe informar que los trámites administrativos a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del proceso de selección, van hasta la conformación y firmeza de la lista de elegibles, siendo responsabilidad de la entidad finalizar el proceso con el respectivo nombramiento en período de prueba, posesión y evaluación de dicho período, así como decidir las circunstancias propias de la gestión del talento humano vinculado a las entidades.

Esta circunstancia fue suplida en su totalidad por el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE ANTIOQUIA al nombrar en período de prueba a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles de la vacante ofertada ”(folios 85 a 91). En sentencia del 18 de diciembre de 2013, el Tribunal negó el amparo; indicó que: “el aspirante solo se puede inscribir a un empleo específico y aspirar a ocupar dicha posición, de tal manera que si un cargo queda en vacancia definitiva y no hay lista, no se puede proveer con las listas de elegibles de otros cargos, sino que se debe convocar a concurso para ello ” (folios 117 a 126).

La accionante impugnó; expuso que el Tribunal se equivocó al negar el amparo porque no es posible que aparezcan normas que cambien las reglas del concurso como el Decreto 1894 de 2012, que no la afecta si se tiene en cuenta el concepto de la CNSC publicado en el boletín No. 8 de diciembre de 2012, con la decisión, el cual transcribió; que la acción de tutela es procedente para hacer respetar las reglas del concurso; solicitó revocar la decisión de instancia (folios 177 a 180).

III. SE CONSIDERA El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

De otro lado, tampoco puede perderse de vista que la integración de la lista de elegibles se realiza en estricto orden de mérito y tiene vocación transitoria, y quienes la conforman cuentan con la posibilidad de acceder a las vacantes por las que optaron, sin que, huelga aclararlo, pueda aducirse que existe quebrantamiento de derechos fundamentales cuando lo que aspiran es a que su perfil se utilice para suplir otras respecto de las cuales no concursaron, en tanto ello origina un debate legal.

En el presente asunto, se estableció que el cargo para el cual concursó la accionante fue proveído con la persona que ocupó el primer lugar, pero ahora pretende la actora que se le designe en otra entidad, por existir empleos con identidad funcional, lo que, se insiste, no es posible por esta vía. En efecto, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. Así las cosas, resulta evidente la improcedencia de la presente queja constitucional, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9