República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60205 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL2148-2015 Radicación n° 60205 Acta 6 Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015) Se resuelve la impugnación interpuesta por Edith Silva, quien actúa como agente oficiosa de JUAN DAVID ROZO SILVA contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de tutela que promovió contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Se colige del escrito inicial, que la acción busca el amparo de los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del agenciado, fundado en que a Rozo Silva se le practicaron exámenes en Puente Aranda y fue calificado como no apto, pero no se le expidió la certificación correspondiente; que el 13 de agosto de 2014 fue reclutado por el Ejército Nacional y fue llevado a prestar servicio militar obligatorio al Batallón de Selva Nº 50 de Leticia. Explicó que su incorporación fue irregular pues no se le realizó el debido análisis o chequeo médico previo y además no se tuvo en cuenta que desde niño se le diagnosticó «hernia inguinal izquierda» la cual fue motivo de intervención quirúrgica en el Ejército.

Con fundamento en lo expuesto solicitó ordenar a quien corresponda el desacuartelamiento. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de septiembre de 2014 admitió la queja y dispuso su notificación para garantizar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. La Jefatura Jurídica del Ejército Nacional informó que remitió el auto admisorio al Comandante del Batallón de Infantería Nº 50 GR.

Luis Acevedo Torres. La Sala Laboral del Tribunal de Bogotá por sentencia de 7 de octubre de 2014, concedió el amparo al debido proceso, recordó que la Ley 48 de 1993 definió los principios, pautas y procedimientos del servicio de reclutamiento y movilización. Advirtió que en el plenario no obra prueba que ofrezca certeza sobre la práctica de exámenes médicos de ingreso, por lo que «atendiendo la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991», ordenó al Ejército Nacional que en el término de 15 días proceda a realizarlos «y con base en estos determine si el señor Rozo Silva, es apto para la prestación del servicio militar obligatorio».

Posterior al fallo, el Batallón de Infantería de Selva Nº 50, afirmó que el Soldado fue incorporado como apto, sin manifestar incapacidad de salud alguna; con todo se le practicó cirugía el 26 de noviembre de 2014, por lo que actualmente no realiza ejercicio físico alguno y no porta armamento; que para preservar su estado de salud se le permite el control constante en el Dispensario.

III. IMPUGNACIÓN En escrito visible a folio 38 a 40 la parte actora pidió modificar o adicionar la decisión en el sentido de ordenar la desincorporación; expuso que el agenciado una vez hizo parte de las filas, no fue escuchado, por lo que se desmayó y fue intervenido quirúrgicamente el 30 de octubre de 2014 en el Hospital San Rafael de Leticia por «hernia inguinal directa derecha + hidrocele derecho», que estuvo incapacitado y pese a haber «transcurrido más de seis meses no ha jurado bandera y actualmente se encuentra en licencia».

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus garantías superiores, permitiéndoles acudir ante los Jueces en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que están definidos como fundamentales en la propia Constitución. El problema jurídico constitucional planteado dentro del presente asunto consiste en determinar si el agenciado debe ser desacuartelado de la Unidad Castrense en la cual se encuentra prestando el deber constitucional del servicio militar, en atención a que no fue calificado previamente como apto para tal fin.

La Ley 48 de 1993 por medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, dispone en su artículo 15 que quien se ha inscrito para definir su situación militar, debe someterse a tres exámenes médicos de aptitud psicofísica; así mismo, el precepto 18 ibídem prevé que entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud psicofísica para verificar que los incorporados «no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar».

Ahora bien, de los documentos incorporados al amparo constitucional que hoy fija la atención de esta Sala, se advierte que en autos no se acreditó sobre los exámenes efectuados a Rozo Silva para establecer si es apto para continuar prestando el servicio militar obligatorio, lo que motiva a mantener la tutela, en tanto se concedió el término de 15 días para realizar los de rigor con la finalidad de verificar dicha condición. De otra parte, no podrá la Sala ordenar la desincorporación inmediata, pues no se encuentra demostrado que el agenciado estuviere incurso en las exenciones previstas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993, advirtiéndose en todo caso, conforme se colige de lo expuesto en la impugnación, que se le ha brindado la atención médica requerida, al punto que fue intervenido quirúrgicamente por las problemas de salud encontrados.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 3