Radicación n.° 77025 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL21420-2017 Radicación n.° 77025 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el BATALLÓN No. 5 DE ALTA MONTAÑA DE GÉNOVA – QUINDÍO y el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 3026, contra el fallo proferido el 17 de octubre de 2017 por la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, dentro de la acción de tutela que adelanta JESÚS ALBERTO GARCÍA CARDONA contra las recurrentes, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, trámite al cual fueron vinculados el BATALLÓN DE SERVICIOS No. 8 y el DISPENSARIO MÉDICO BATALLÓN DE ASPC-8.
I.
ANTECEDENTES JESÚS ALBERTO GARCÍA CARDONA interpuso acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA, SALUD, IGUALDAD y PETICIÓN, los cuales considera vulnerados por las autoridades convocadas. En lo que interesa al presente trámite constitucional, indicó el promotor que el 27 de julio de 2015 ingresó al Ejército Nacional; que prestó su servicio militar obligatorio en el octavo contingente del Batallón no. 5 de Alta Montaña en Génova – Quindío, y que el 10 de agosto de 2016 fue desacuartelado, pese a que le informó a la «junta médica de evacuación» que tenía «dolores a la altura de la columna y caderas».
Adujo que se presentó en varias oportunidades al Dispensario Médico del Batallón de ASPC-8 para recibir los servicios de salud, pero no le fueron suministrados a pesar que tenía derecho a los mismos dentro de los 3 meses siguientes a su desvinculación, razón por la cual el 25 del mismo mes y año elevó un derecho de petición a fin de obtener la prestación asistencial; empero, no ha obtenido respuesta alguna.
Relató que el 13 de marzo de 2017 se afilió al régimen subsidiado de salud en la Nueva EPS y que fue valorado por el galeno tratante, quien le diagnosticó «MILOMA (sic) MULTIPLE (sic) POSIBLEMENTE DE ORIGEN MALIGNO PROGRESIVO», por lo que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente. Sostuvo el convocante que las accionadas vulneran sus garantías superiores, habida cuenta que fue «desacuartelado negándo [le] el derecho que [le] asistía, para que se [le] enviara a un médico y se [le] empezaran a dar tratamiento», pues asegura que su enfermedad la adquirió en la prestación del servicio militar, razón por la cual «el ministerio (sic) de defensa (sic) y sanidad (sic) militar (sic) tiene (…) la obligación de reconocer [le] y pagar [le] todas las lesiones, afecciones y patologías que adquir [ió]» en el desempeño de sus funciones.
Agregó que el 19 de septiembre de 2017 solicitó al Batallón no. 5 de Alta Montaña de Génova – Quindío la expedición de copia simple del examen de retiro y la resolución a través de la cual fue desvinculado del servicio; sin embargo, no ha recibido respuesta. Con base en los anteriores hechos, pretendió el amparo de sus derechos fundamentales y, para su efectividad, solicitó se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional reactivar sus servicios de salud, dar continuidad a su tratamiento médico y convocar a Junta Médica Laboral para que efectúe una valoración de su patología. Así mismo, solicitó que se ordene al Batallón no. 5 de Alta Montaña de Génova – Quindío suministrarle copia del examen de retiro y la resolución de su desvinculación. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 3 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las autoridades convocadas y vinculó al Batallón de Servicios no. 8, al Establecimiento de Sanidad Militar no. 3026 y al Dispensario Médico Batallón de ASPC-8, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, el Establecimiento de Sanidad Militar no. 3026 informó que una vez consultada la base de datos del Sistema General de Seguridad Social, detectó que el accionante se encuentra afiliado por medio de la Nueva E.P.S. al régimen subsidiado de salud.
En igual sentido, solicitó su desvinculación del presente trámite ius fundamental, pues asegura que su función se limita a la prestación de servicios asistenciales, razón por la cual no es la autoridad competente para definir la incorporación o retiro del convocante. Por su parte, el Batallón no. 5 de Alta Montaña de Génova – Quindío solicitó declarar la improcedencia del amparo constitucional, toda vez que el accionante no ha solicitado una valoración de su patología, a fin de determinar si la misma se causó en la prestación del servicio.
Asimismo, refirió que no ha conculcado su derecho de petición, dado que la solicitud a la que hace referencia, esto es, la de 25 de agosto de 2016, no fue radicada en su dependencia. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 17 de octubre de 2017 amparó los derechos invocados y, en consecuencia, dispuso: (…) Segundo: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha efectuado, ordene el restablecimiento de la vinculación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a JESÚS ALBERTO GARCÍA CARDONA para efectos de realizar una valoración completa de su estado psicofísico, así como, para que le sigan prestando los servicios de salud que requiera.
Dependiendo del resultado que esta arroje, se mantenga la afiliación hasta tanto supere su afectación física y psicológica, momento en el que cesará la vinculación. Tercero: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR NO. 3026 y al DISPENSARIO MÉDICO BATALLÓN DE ASPC-8, cada uno dentro del ámbito de sus competencias y atribuciones que, de manera conjunta y coordinada, presten los servicios médicos que requiera JESÚS ALBERTO GARCÍA CARDONA.
Así mismo, brindar de manera oportuna y eficiente el tratamiento integral que requiere el peticionario para el manejo de la patología que motivó este trámite tutelar. Cuarto: DESVINCULAR de este trámite tutelar a la NACIÓN, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL. Quinto: ORDENAR al COMANDANTE DEL BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NO. 5 “GENERAL URBANO CASTELLANOS CASTILLO”, dar respuesta de fondo a la solicitud elevada por el actor el 22 de septiembre de 2017, la misma que deberá ser puesta en conocimiento en legal forma al peticionario (…) Para arribar a tal determinación, el a quo sostuvo: (…) según los hechos narrados en la acción de tutela el actor presenta enfermedad que pudo haber sido ocasionada durante la prestación del servicio, por lo que requiere continuidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de ser evaluado, tanto física como psicológicamente, para, así, determinar si la condición patológica fue adquirida en cumplimiento del servicio y poder entrar a determinar la entidad o entidades responsable (sic) de la prestación del servicio de salud y demás prestaciones a que pudiera tener derecho el tutelante.
En otra arista, el actor afirma haber elevado petición de fecha 25 de agosto de 2016, es así, como a folio 17 y 18 del plenario se evidencia dicho escrito, sin embargo, el mismo no tiene constancia de radicación que de fe de la prestación (sic) del mismo, aunado al hecho de que fuera negado por el CORONEL DEL BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA NO. 5, afirmando que no ha recibido solicitud de esa fecha.
No corre la misma suerte el derecho de petición visible a folio 19 del cuaderno principal, a pesar de que en el informe rendido por el Coronel, atrás mencionado, éste anexa la respuesta de petición elevada por el accionante, no probó que la misma haya sido puesta en conocimiento del peticionario, tal como lo ha decantado la Corte Constitucional (…).
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Establecimiento de Sanidad Militar no. 3026 la impugna, para lo cual solicita revocar el fallo de primer grado, pues asegura que el a quo ordenó el tratamiento integral en salud del accionante sin tener por demostrado que su patología fue adquirida durante la prestación del servicio y con ocasión del mismo.
Así mismo, aduce que no es posible vincular al petente al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, toda vez que se encuentra afiliado al régimen subsidiado a través de la Nueva EPS. A la par, el Batallón no. 5 de Alta Montaña de Génova – Quindío refiere la imposibilidad de activar los servicios médicos a García Cardona, habida cuenta que «la enfermedad que padece no fue adquirida con ocasión del servicio», si se tiene en cuenta que en el acta de evacuación «quedó sin ningún pendiente de salud», al punto que el actor firmó la misma sin observación alguna.
Por otra parte, indica que no ha conculcado su derecho de petición, pues afirma que mediante oficio no. 3302 MDN-GFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV05-BR08-BAMUR-OCJM-1.9 de 2 de octubre de 2017 dio respuesta al convocante. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.
De ahí que a través de la Ley 1751 de 2015, «Por Medio de la cual se Regula el Derecho Fundamental a la Salud y se Dictan Otras Disposiciones», dispuso en su artículo 2.º que, «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud».
Al descender al sub lite, encuentra la Sala que los recurrentes censuran básicamente dos tópicos: (i) que el a quo constitucional ordenó reactivar a Jesús Alberto García Cardona al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y prestarle una atención integral para el tratamiento de su patología «MILOMA (sic) MULTIPLE (sic) POSIBLEMENTE DE ORIGEN MALIGNO PROGRESIVO», cuando aquel se encuentra vinculado al régimen subsidiado y al interior del plenario no quedó demostrado que dicha enfermedad la adquirió con ocasión del servicio militar, y (ii) que no se ha vulnerado su derecho de petición, en la medida que a través de oficio no. 3302 MDN-GFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV05-BR08-BAMUR-OCJM-1.9 de 2 de octubre de 2017, dio respuesta a lo solicitado.
En ese orden se desarrollarán las inconformidades planteadas: Sea lo primero indicar que el Decreto 1796 de 2000 definió como capacidad psicofísica el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio activo de Fuerza Pública y de la Policía Nacional, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
Esta capacidad psicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para desarrollar de forma normal y eficientemente la actividad militar y policial correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Sobre el tema, esta Corte ha precisado que existe quebrantamiento de derechos fundamentales superiores, cuando al ex miembro de la fuerza pública no se le practica el procedimiento establecido en el artículo 8.º de la norma en cita, en tanto la Dirección de Sanidad de cada fuerza militar tiene la obligación de adelantar las gestiones pertinentes para que la respectiva Junta Médico Laboral realice los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro de los miembros.
El anterior procedimiento, tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del diagnóstico de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. Al respecto, el artículo 6.º de la Ley 1751 de 2015 prevé el principio de continuidad en la prestación de servicios médicos, como aquella garantía en la secuencia de los tratamientos ya iniciados, en el entendido que no podrán ser suspendidos por razones «administrativas o económicas».
A su vez, la Corte Constitucional en sentencia CC T-507 de 2015, tuvo la oportunidad de estudiar el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud a ex soldados, para lo cual consideró: Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen la obligación de continuar prestando el servicio médico, a la persona que estando en retiro lo necesite, cuando i.) El afectado estaba vinculado a la institución en el momento en que se lesionó o enfermó, es decir, cuando la atención solicitada se refiera a una condición patológica atribuible al servicio y ii.) Siempre que el tratamiento dado por la institución no haya logrado recuperarlo sino controlar temporalmente su afección, la cual reaparece después. Dicho servicio debe incluir asistencia hospitalaria y farmacéutica completa pues de negarse a ello se vulneraría el derecho de los afectados al restablecimiento de su salud y a la dignidad humana.
En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el derecho a la salud puede ser eventualmente vulnerado, cuando a consecuencia del retiro del servicio de un soldado profesional que padece una enfermedad originada durante el servicio, se suspende el tratamiento médico, siempre que (i) las lesiones hayan ocurrido durante el servicio y (ii) el tratamiento ofrecido no haya sido suficiente para lograr su recuperación. Así mismo, el máximo órgano constitucional en sentencia CC T- 396 de 2013, señaló: Dado que las labores de índole militar demandan grandes esfuerzos que entrañan la constante exposición a riesgos tanto físicos como psíquicos, resultando la integridad física y mental de los miembros que integran las Fuerzas Militares y de Policía seriamente comprometidas, recae sobre el Estado la obligación correlativa de propugnar por la protección y el cuidado de su salud y la vida en condiciones dignas, incluyendo a quienes prestan el servicio militar, pues si bien ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de estas en cumplimiento de un deber constitucional.
(negrilla fuera de texto). En este sentido, resulta evidente para la Sala que la obligación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de continuar con la atención médica del personal retirado, surge siempre que su lesión o enfermedad sea atribuible al servicio militar. De ahí, que no comparta esta Colegiatura la determinación adoptada por el a quo constitucional, referente a la vinculación de García Cardona al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como la atención integral de su patología, puesto que en el expediente no obra medio de convicción alguno que permita constatar que la enfermedad del actor hubiese sido valorada por la correspondiente Junta Médico Laboral, a fin de determinar si la misma se causó por la prestación del servicio militar o, si por el contrario, se trata de una afección de origen común, pues si bien reposa en el expediente la correspondiente acta de evaluación, lo cierto es que la misma no da certeza de tal circunstancia, dado que las patologías calificadas no presentaron novedad alguna.
Lo anterior, no implica que se vulneren las prerrogativas del tutelante, dado que como bien lo afirmaron el petente y las entidades encausadas, aquel se encuentra afiliado al régimen subsidiado en salud, a través de la Nueva EPS, entidad que le ha suministrado la atención en salud que ha requerido para la continuidad de su tratamiento, conforme da cuenta su historia clínica (fls. 125 a 176).
De este modo, resulta imperioso modificar la sentencia proferida en primer grado, en el sentido que se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, adelante las gestiones pertinentes para que la Junta Médico Laboral Militar valore la enfermedad que padece Jesús Alberto García Cardona y, en caso que se determine que la misma se causó con ocasión de la prestación del servicio militar, deberá darse cumplimiento a las ordenes emitidas en los numerales 2.º y 3.º del fallo recurrido, en el entendido que deberá otorgársele una atención integral para tratar la patología que se le califique.
Ahora, en cuanto a la vulneración del derecho de petición, advierte la Sala que, efectivamente, mediante oficio no. 3302 MDN-GFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV05-BR08-BAMUR-OCJM-1.9 de 2 de octubre de 2017 el Batallón no. 5 de Alta Montaña de Génova – Quindío procedió a dar respuesta de fondo a lo solicitado por el accionante, en tanto le suministró copia del acta de evacuación. En cuanto a la solicitud de reproducción mecánica del acto administrativo de su desvinculación, le informó que remitió la misma al Comando de Personal del Ejército Nacional, por ser el competente para emitir un pronunciamiento.
Sin embargo, se observa que no acreditó haberle remitido el escrito a dicha autoridad, según lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015, por lo tanto, no cumple a cabalidad el requisito antes referido, lo que configura una vulneración al derecho fundamental de petición y, en esa medida, habrá de confirmarse la decisión de primer grado, en lo pertinente.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida en primer grado, en el sentido que se ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, adelante las gestiones pertinentes para que la Junta Médico Laboral Militar valore la enfermedad que padece Jesús Alberto García Cardona y, en caso que se determine que la misma se causó por la prestación del servicio, deberá dar cumplimiento a las ordenes emitidas en los numerales 2.º y 3.º del fallo recurrido, en el entendido que deberá otorgarle una atención integral para tratar la patología que se le califique.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 SCLAJPT-12 V.00 3 SCLAJPT-12 V.00