CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76961 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL21341-2017 Radicación n.° 76961 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por PATRICIA EUGENIA MÉNDEZ BRAVO, contra el fallo proferido el 23 de octubre de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, dentro de la acción de tutela que adelanta la recurrente contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la OFICINA DE BONOS PENSIONALES de la referida Cartera Ministerial.

I.

ANTECEDENTES PATRICIA EUGENIA MENDÉZ BRAVO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA «PREEXISTENCIA DE LA LEY» y «FAVORABILIDAD LABORAL Y PENSIONAL», presuntamente vulnerados por las convocadas. Refirió la peticionaria que cuenta con 59 años de edad y padece de «presbicia, fibromialgia, diabetes mellitus tipo 2, presión arterial alta y bronquitis, entre otros», por lo que constantemente requiere de acompañamiento de un experto y de tratamientos médicos que tienen un alto costo; que actualmente no labora ni cuenta con los recursos necesarios a fin de cubrir sus necesidades básicas y, adicionalmente, tiene una hija que depende económicamente de ella.

Informó la tutelante que el 23 de enero del año que avanza, solicitó ante Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de su pensión de vejez por haber cumplido 58 años de edad, entidad que el 21 de febrero de 2017, la negó al considerar que no cumplió con los requisitos exigidos para su otorgamiento y, en su lugar, le canceló la devolución de los saldos acreditados en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros y el bono pensional a que tenía derecho por laborar entre el mes de enero de 1988 y marzo de 1994 con el Municipio de Popayán y la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que dicha devolución le fue cancelada el 16 de febrero y el 1°. de marzo de los corrientes, y el bono pensional correspondiente al referido municipio el 16 mayo del mismo año; sin embargo, quedó pendiente el bono pensional por los tiempos laborados en la Procuraduría, los cuales –asegura- son asumidos por La Nación. Argumentó la promotora que el fondo de pensiones mediante comunicaciones de fecha 30 de junio y 21 de septiembre de 2017, le informó que la demora en el pago de la cuota parte a cargo de La Nación se debía a que el bono pensional presentaba la detención n° 4099 impuesta por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en tanto no era procedente que Porvenir S.A. reconociera devolución de saldos toda vez que « según cálculos efectuados por dicha oficina, al momento de cumplir los 60 años de edad tendría derecho a una pensión de vejez».

Agregó que el fondo de pensiones aclaró que su estudio pensional se realizó teniendo en cuenta los parámetros legales y los factores actuariales establecidos por la Superintendencia Financiera de Colombia que determinaron que no completaría un capital necesario para financiar una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a los 57 o 60 años de edad, razón por la cual le reconoció la devolución de saldos.

Resaltó que la detención impuesta por la Oficina de Bonos Pensionales va en contravía de lo señalado por los artículos 65 y 66 de la Ley 100 de 1993, pues si la edad mínima que las mujeres deben cumplir en Colombia para acceder a una pensión de vejez o a la devolución de saldos, en caso de cumplir los requisitos para acceder a la pensión, es a los 57 años de edad, no tiene por qué esperar hasta cumplir 60, es decir hasta el 21 de noviembre de 2018, para que se determine a qué tiene derecho, máxime que requiere el pronto pago de la devolución de saldos a fin de cubrir las necesidades básicas de su grupo familiar y sus tratamientos médicos.

Con base en los hechos relatados, acudió al presente mecanismo de amparo a fin de que se protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, solicitó se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que sin más dilaciones levante la detención impuesta a la liquidación provisional del bono pensional que administra y proceda al reconocimiento y pago de la cuota parte correspondiente y, una vez ocurrido, se ordene a porvenir S.A. efectuar la devolución de saldos a su favor.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 10 de octubre de 2017, el a quo admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar a los entes accionados a quienes solicitó presentar un informe detallado sobre los hechos materia de este trámite, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Igualmente, ordenó la vinculación del Municipio de Popayán. Dentro del término concedido para el traslado, la alcaldesa del referido municipio, refirió que los tiempos asumidos por ese ente territorial ya fueron cancelados mediante Resolución n° 20171120033284 de 10 de abril de 2017, y devueltos a favor de la accionante por parte de Porvenir S.A. y, en tal medida, solicita su desvinculación (f.° 115 a 119).

Por su parte, el Jefe de la Oficina de Bonos pensionales solicitó se desestime la presente acción constitucional por cuanto La Nación no es el emisor del bono pensional pretendido, sino que únicamente participa como «cuotapartista». Asimismo, afirmó que no es procedente la devolución de saldos, en la medida que la actora no cumple con la totalidad de requisitos establecidos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, pues a lo que tiene derecho es al reconocimiento de la pensión de vejez «dado que a la fecha en que se cause la redención normal (momento en el cual surge la obligación de pago tanto para el emisor como para los contribuyentes) de su bono pensional (21 de noviembre de 2018), contará con el capital suficiente para financiar una pensión de por lo menos un salario mínimo».

Resaltó que la accionante no ha elevado petición alguna ante esa oficina y que de acuerdo con su competencia legal únicamente responde por la liquidación, emisión, expedición, redención, pago o anulación de bonos pensionales o cupones de bonos pensionales a cargo de La Nación conforme lo establece el artículo 11 del Decreto 4712 de 2008, modificado por el 192 de 2005, con base en la información de la historia laboral de sus afiliados que es suministrada por Colpensiones o por las AFP.

Refirió que por lo anterior, conforme a la última liquidación provisional generada en respuesta a la solicitud que elevó a Porvenir S.A. el 21 de junio de 2017, el emisor del bono pensional es el Municipio de Popayán en reestructuración, quien participa como cuotapartista de La Nación con su respectivo cupón a cargo, ente territorial que –afirma- debe informar mediante el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda que reconoce su participación y, acto seguido, confirmar su liquidación, situación que a la fecha no ha cumplido.

Reiteró que dicho bono se redime normalmente hasta el 21 de noviembre de 2018, fecha en la cual la actora cumple 60 años de edad de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995 hoy recopilado en el Decreto 1833 de 2016. Sin embargo, Porvenir S.A. intentó a través del Sistema Interactivo de la OBP, ingresar una solicitud de emisión y redención anticipada del bono pensional de su afiliada a efectos de otorgar la devolución de saldos, petición que no fue procesada por tener derecho a la prestación de vejez, circunstancia que impide acceder a la pretensión subsidiaria invocada por la actora, en tanto ello llevaría consigo que esta renunciara a un derecho pensional de carácter vitalicio.

La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones del accionante, para lo cual invocó la falta de legitimación por pasiva por cuanto las presuntas acciones que amenazan sus derechos fundamentales no le son imputables a esa entidad. Las demás accionadas guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 23 de octubre de 2017 negó el amparo de tutela solicitado, para lo cual argumentó que el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para hacer efectivos sus derechos, en tanto se trata de un conflicto exclusivamente legal que debe ser sometido a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral a efectos de dirimir las controversias suscitadas en relación con la devolución de saldos y la liquidación, emisión y expedición del bono pensional, o acudir a los mecanismos contenciosos administrativos a fin de controvertir las decisiones de la administración frente a dicha emisión, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que los pronunciamientos dados por las accionadas fueron claros en cuanto a la necesidad de que la actora cumpla con los requisitos legales para acceder a lo pretendido, pues como se advirtió esta tendría saldo suficiente para que le sea reconocida la pensión de vejez, sin que con ello se advierta vulneración alguna de sus derechos, sino que, por el contrario, es su propio derecho a la seguridad social el que impide acceder a lo solicitado.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugna mediante escrito visible a folio 183 a 187, donde reitera los argumentos expuestos en su escrito inicial y agrega que sus derechos fundamentales sí se encuentran vulnerados, en tanto tendrá que esperar hasta el 21 de noviembre de 2018, para obtener una pensión a la que –afirma- no tiene derecho en tanto no cuenta con los recursos para seguir cotizando y, además, la AFP ya le canceló la devolución de saldos, por lo que no existe capital suficiente para que esta sea reconocida.

Enfatizó el recurrente en que el amparo debe concederse, especialmente si se tiene en cuenta que tiene 59 años y padece de diversas enfermedades. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a amparar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normativa, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que el cometido de la tutelante es obtener el reconocimiento y pago de la devolución de saldos contenida en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, pues aduce que tiene derecho a tal prestación, la cual no ha sido cancelada en su totalidad debido a la demora en el pago de la cuota parte a cargo de La Nación correspondiente al tiempo laborado para la Procuraduría General de la Nación. Pues bien, se advierte que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad indispensable para su procedencia, toda vez que la interesada cuenta con los mecanismos ordinarios llamados a ser activados contra las endilgadas y que solo pueden ser resueltos por el juez natural y competente del asunto.

No obstante lo anterior, no hay prueba alguna en el expediente que evidencie su ejercicio por parte de la tutelante. Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De manera que, ante la ausencia injustificada de activación de las correspondientes acciones ordinarias por parte de la peticionaria, el recurso a la Constitución deviene improcedente aun como mecanismo transitorio, toda vez que tal como acertadamente lo señaló el sentenciador de primer grado, es precisamente en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales que a la actora le corresponde esperar a su definición, ante la eventual circunstancia de renunciar a un derecho mínimo, cierto e indiscutible como es la pensión de vejez.

Al respecto la Sala tiene adoctrinado que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal y, por tanto, las controversias que se presenten en relación con su liquidación, emisión y redención, que comprende lógicamente lo correspondiente a las cuotas partes del bono, se excluyen del trámite preferencial de la acción de tutela, ya que cuentan con acciones ordinarias y mecanismos defensivos idóneos e eficaces para dilucidar esta clase de situaciones.

En la sentencia CSJ STL 4638 -2014, la que, a su vez, reiteró las decisiones CSJ STL, 24 abr. 2007. rad. 17933 y 13 jun. 2004 rad. 10831, se expresó: …Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades estatales accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.

Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que quebranten el ordenamiento jurídico y procedan a expedir un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente o dispongan de recursos económicos para atender el caso particular de quien no reúne las exigencias legales para obtener el reconocimiento de una pensión o tomen medida alguna tendiente a disponer la devolución de aportes o sumas por conceptos semejantes”.

Y en la sentencia STL - 4849–2014, sobre el tema igualmente se puntualizó: En el caso que hoy concita la atención de la Corte, surge evidente la improcedencia del amparo invocado, como acertadamente lo indicó el Tribunal a quo, habida cuenta que tratándose la cuestionada de una controversia legal referente a la emisión, liquidación y pago de un bono pensional, es lo cierto que las inconformidades que de tales actuaciones se deriven, tienen en las acciones ordinarias, mecanismos defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede constitucional.

Así lo ha manifestado reiteradamente la Sala, al expresar que no es la tutela el escenario para zanjar conflictos de tal naturaleza, enderezados a obtener el reconocimiento de los denominados bonos pensionales, previstos por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, pues, precisamente, ha dispuesto el legislador escenarios propicios para su debate, donde en observancia del debido proceso y contradicción y, contando además, con apropiadas etapas probatorias, cuya amplitud se ve en extremo restringida por el célere trámite de tutela, pueda proveerse al respecto conforme a derecho.

Como la accionante nació el 21 de noviembre de 1958, cuenta con 59 años de edad y, en tales condiciones, no se puede considerar como una adulto mayor sujeto de especial protección, que requiera de un tratamiento excepcional a fin de garantizar la materialización y efectividad de sus derechos, y que habilite entrar a definir el reconocimiento de la prestación pensional por esta vía. Así mismo, no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable, para que se justifique la intervención del juez constitucional en relación con este puntual aspecto.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en todo caso, la actividad de las entidades accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad. Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. Por tales motivos, al no encontrar acreditado que en verdad se encuentren amenazados los derechos fundamentales del accionante, ni existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor FERNANDO CASTILLO CADENA.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00