Radicación no 77325 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL21327-2017 Radicación no 77325 Acta 45 Bogotá D.C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ASOCIACIÓN DE INSTITUTORES Y TRABAJADORES DE LA EDUCACIÓN DEL CAUCA - ASOINCA contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, el 28 de septiembre de 2017, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la parte recurrente en contra de FIDUPREVISORA S.A., MINISTERIO DE EDUCACIÓN y la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEN & CÍA – COSMITET LTDA. I.

ANTECEDENTES La asociación impugnante instauró acción de tutela toda vez que consideró que las accionadas le vulneraron a sus maestros agremiados, los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad, buena fe y «confianza legítima», dentro del proceso licitatorio para la prestación del servicio de salud de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG.

Para el efecto y en lo que a este trámite interesa, manifestó que la Fiduprevisora S.A. es la vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «en el marco Invitación Pública Nº 002-2017» del proceso licitatorio. Adujo que Asoinca ha propuesto diferentes alternativas para el proceso de selección del prestador del servicio de salud, «proceso que se adelantó con la intervención del Ministerio de Educación y funcionarios de la FIDUPREVISORA », para lo que se firmaron actas de compromiso, las cuales han sido incumplidas, entre ellas «quedó como compromiso que el Presidente del FOMAG llevaría a este organismo la propuesta que el Departamento del Cauca tendría el servicio de salud de manera independiente, esto es, sin integrarlo a región alguna con otros departamentos».

Reprochó que en el actual proceso licitatorio se ha violado el debido proceso, comoquiera que «ha tenido a la fecha 14 Adendas modificando los cronogramas». Indicó que ha puesto en conocimiento las irregularidades e inconformismo de la participación de Cosmitet Ltda. en la licitación, sin que las mismas hayan sido tenidas en cuenta «pese a existir serios indicios de la Presunta Falsedad en documentos que fueron aportados por el PRONENTE CSOMITET LTDA en el actual proceso licitatorio», para lo que se hicieron las respectivas denuncias.

Destacó, que Cosmitet Ltda. han venido prestando el servicio de salud de manera deficiente y que en la actualidad, entre otras cosas, tiene «dos sedes suspendidas como son BOLÍVAR Y GUAPI y además de contar con un cese de actividades por parte de los médicos generales de DUMIAN-CLÍNICA SANTA GRACIA». Agregó que solicitó a la Fiduprevisora S.A. la adopción de las medidas necesarias para la exclusión de Cesmetit Ltda. del proceso licitatorio, por no cumplir con los requisitos habilitantes, exigidos en el pliego de condiciones, sin embargo, la misma no ha sido tenido en cuenta, máxime que «presta mérito para que el proceso mínimamente se suspenda o se declare desierto para la región 2, ya que el único proponente que queda dentro de licitación (COSMITET LTDA) no cumple requisitos o ha apartado documentos presuntamente falsos».

Igualmente, alegó que no se ha agotado la segunda etapa «calificación de la oferta», en la cual se evalúan los servicios ofertados por los proponentes. Por lo anterior, solicitó se ampare los derechos fundamentales y en consecuencia: i) se excluya del proceso de licitación a Cosmitet Ltda., por aportar documentos presuntamente falsos; ii) se ordene la separar al «Departamento del Cauca del Valle del Cauca o cualquier otro Departamento», para la contratación de la prestación del servicio de salud; iii) se apruebe «la departamentalización del contrato para la prestación del servicio médico asistencial en el Cauca y que la Fiduprevisora S.A., ante una eventual prórroga o declaratoria desierta de la actual licitación asuma directamente la contingencia como quedó pactado en el Acuerdo suscrito el 9 de junio de 2017» y iv) se prevenga a las accionadas de volver a incurrir en las mismas acciones objeto del amparo.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 15 de septiembre de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas y corrió traslado a las accionadas, para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. En auto de 27 de septiembre de 2017, ordenó notificar a Cosmitet Ltda. y vinculó a la Unión Temporal Magisalud 2 y a todas las empresas participantes en el proceso de licitación. Igualmente, se le ordenó a la Fiduprevisora S.A. publicar en la página web de la entidad dicha providencia. La Fiduprevisora S.A. argumentó que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados y que el proceso de licitación goza de todas las garantías constitucionales.

Adicionalmente, alegó que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y que no se demostró la existencia de perjuicio irremediable. El Ministerio de Educación manifestó que la acción de tutela era temeraria, debido a que ya había instaurado otra por los mismos hechos y entidades, radicado 2016-00379, del cual conoció en primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y en segunda, el Tribunal Administrativo de Cauca, los cuales negaron el amparo.

Igualmente, solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, al estimar que es la Fiduprevisora S.A., la encargada de la contratación de los bienes y servicios para la operación del FOMAG, y no el Ministerio de Educación. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2017, negó la protección procurada al estimar que una de las peticiones del amparo resultaba temeraria y las dos restantes, eran improcedentes por existir otros mecanismos.no se cumplía con el requisito de experiencia mínima exigida.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme la peticionaria con la anterior decisión, la impugnó con escrito visible a folios 298 a 300, en el que reitera el amparo de los derechos fundamentales invocados. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. No obstante, de conformidad con lo normado expresamente en el citado canon superior, no puede acudirse a tal medio excepcional de protección cuando se cuente con otros medios ordinarios defensivos, en atención a su carácter residual, a menos que con la actuación u omisión del funcionario público o del particular se cause al administrado un perjuicio irremediable, situación ésta que torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y pretender con su empleo sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador para tales fines. En el sub judice, la asociación accionante en concreto pretende dos cosas: i) la exclusión de Cosmetit Ltda. del proceso de licitación, por aportar documentos presuntamente falsos y ii) la separación del Departamento del Valle del Cauca y el Departamento del Cauca, o cualquier otro Departamento, para la contratación de la prestación del servicio de salud.

Respecto a la primera petición, es decir, la exclusión de Cosmetit Ltda. del proceso de licitación, por haber aportado documentos presuntamente falsos, el amparo resulta improcedente, atendiendo la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. En efecto, según consta en la página web de la Fiduprevisora S.A., mediante Acta de Adjudicación de la Invitación Pública n.º 002 de 2017, en el numeral 2º de la parte resolutiva, se dispuso «Adjudicar a la COSMITET LTDA.» el contrato de prestación de servicios de salud para los afiliados de FOMAG en «la Región 2 integrada por los Departamentos del Valle del Cauca y Cauca, por las razones contenidas en el informe de evaluación publicado el 17 de octubre de 2017, y recomendado por el Consejo Directivo del FOMAG el 25 de octubre de 2017, el cual hace parte integrante del presente acto».

De suerte que si la parte accionante no se encuentra conforme con ello, cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, para atacar dicho acto administrativo. Importa señalar, que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para controvertir dichos actos, pues le asiste al accionante la obligación de hacer uso de los mecanismos de ley y por ende, promover el respectivo medio de control, con el propósito de atacar la participación de Cosmetit Ltda. en el proceso de licitación, máxime que ya le fue adjudicado el contrato que se pretendía evitar con el amparo.

Es claro para esta Sala Laboral que corresponde precisamente al juez natural el deber de analizar la legalidad del acto administrativo, aunado a que existen los mecanismos idóneos y eficaz, atendiendo a la facultad que tiene de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

Igualmente, resulta improcedente otorgar el resguardo en forma transitoria, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que no pueda ser prevenido con el mecanismo de defensa ordinario. Ahora bien, frente la solicitud de separación del Departamento del Valle del Cauca y el Departamento del Cauca, o cualquier otro Departamento, para la contratación de la prestación del servicio de salud, se ha de reiterar los argumentos expuestos por el juez constitucional de primera instancia, en cuanto a la temeridad del amparo, pues por los mismos hechos y pretensiones, el aquí accionante ya había tramitado una acción de tutela, la cual fue declarada improcedente en primera instancia por el Juzgadi Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, luego confirmada mediante sentencia del 26 de enero de 2017, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

De acuerdo a los motivos expuestos en precedencia, se ha de confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10