CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 49404 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL21307-2017 Radicación 49404 Acta n° 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la acción de tutela que FABIOLA ORDÓÑEZ OSEJO interpuso contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, la AFP PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual fueron vinculados los intervinientes en el proceso ordinario laboral n° 2014-00330.

I.

ANTECEDENTES FABIOLA ORDÓÑEZ OSEJO instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA, IGUALDAD, SALUD, INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL y MÍNIMO VITAL, presuntamente vulnerados por la encausada. Refiere la accionante que cotizó al ISS desde el 18 de enero de 1989 un total de 255.57 semanas y que a partir del 12 de junio de 1997 se vinculó a la AFP Protección S.A., luego de que un funcionario de dicho fondo le recomendara trasladarse de régimen porque « el Instituto de Seguros Sociales “se iba a acabar”».

Agrega que no le informaron que su mesada pensional en RAIS sería inferior a la que obtendría en el ISS y, además omitieron hacerle una proyección del valor del bono pensional al que tendría derecho, por lo que el 30 de julio de 2014 solicitó la invalidez de la afiliación, petición que fue declinada el 20 de agosto del mismo año. Afirma que demandó a la AFP en mención para obtener la nulidad de la afiliación al RAIS; que en primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Dieciséis Laboral de Bogotá, quien en sentencia de 22 de julio de 2016 denegó sus pretensiones; que apeló tal decisión, y que esta fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, en proveído adiado 23 de agosto de 2016.

Asegura que la sentencia del ad quem adolece de defecto fáctico, en tanto se demostró que la AFP incumplió el deber de información que le asiste y pese a ello, confirmó la absolución. Adicionalmente, enuncia que se desconoció el precedente vertical existente en la materia y que en estos casos se invierte la carga de la prueba, a favor del demandante.

También menciona que la providencia combatida desconoce el principio de favorabilidad, porque « es evidente que le es más favorable acceder a la prestación pensional en el Régimen de Prima Media con Prestación definida administrada por Colpensiones», y que, de paso, vulnera su derecho a la igualdad, en la medida en que «una persona que esté en las mismas condiciones de la señora FABIOLA ORDOÑEZ (sic) OSEJO pero que se encontrara aportando al ISS hoy Colpensiones se encontraría inclusive ya pensionada y con una mesada pensional más elevada, tal y como se concluye de las proyecciones efectuadas, gozando del régimen de transición al que tiene derecho».

Para finalizar, afirma que la sentencia del Tribunal avaló la actuación de la administradora de pensiones, quien omitió su deber de buen consejo al ocultar información relevante sobre los riesgos que implicaba su traslado. Sustentada en lo anterior, deprecó el amparo de sus derechos y, en tal sentido, solicitó declarar que las sentencias proferidas en el proceso ordinario n° 11001310501620150005200 constituyen una vía de hecho y, en consecuencia, se ordene conceder su traslado a Colpensiones.

Mediante auto proferido el 30 de noviembre de 2017, esta Sala de la Corte admitió la presente tutela, ordenó notificar a los accionados y vincular a los intervinientes en el proceso ordinario laboral que suscita la inconformidad de la promotora, a fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Feneció el término concedido sin obtener respuesta de parte de los convocados.

I. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normativa, adquieren tal categoría, por conexidad. Previo a resolver el presente asunto, es importante verificar que se encuentren reunidos los presupuestos indispensables para su estudio de fondo, entre los cuales se encuentra el principio de inmediatez, identificado por la jurisprudencia constitucional como necesario para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.

En efecto, el artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela tiene por objeto reclamar ante los jueces «la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública». A partir de este postulado, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de inmediatez según el cual, la acción de tutela, pese a no tener un término de caducidad expresamente señalado en la Constitución o en la Ley, « procede dentro de un término razonable y proporcionado» contado a partir del momento en que se produce la vulneración o amenaza al derecho.

Se justifica la exigencia de dicho término toda vez que con este impide el uso de este mecanismo excepcional como medio para simular la propia negligencia o como elemento que atente contra los intereses y derechos de terceros interesados, así como mecanismo que permite garantizar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que se deprecan de toda providencia judicial.

En torno al principio de inmediatez, la Corte Constitucional en la sentencia SU-961-1999, adoctrinó: Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión. En el contexto que antecede, es evidente que el accionante cuestiona las decisiones judiciales proferidas el 22 de julio y 23 de agosto de 2016, fecha esta última en la que el Tribunal endilgado falló en segunda instancia dentro del proceso ordinario que genera la presente acción constitucional.

Nótese entonces que entre la fecha en que fue dictada la última de las providencias mencionadas -23 de agosto de 2016- y la data en que se interpuso la presente acción de tutela, esto es, el 28 de noviembre de 2017 –según folio 1-, han transcurrido más de un año, por lo que es evidente la extemporaneidad de la presente solicitud de amparo, pues supera el término de seis meses que la jurisprudencia de esta Corporación ha estimado como prudencial para acudir a ella.

De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que, la hoy accionante omitió ejercitar el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado que ahora por vía constitucional controvierte, hecho de marcada relevancia y que causa extrañeza, especialmente porque sus pretensiones no fueron acogidas por los funcionarios en los fallos de instancia. Se aprecia entonces, que la parte interesada decidió no emplear el recurso extraordinario por su propia incuria; por manera que no puede en estos momentos, luego de desechar la utilización del mismo, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Lo dicho, pone en evidencia que se trata de una omisión imputable al extremo hoy accionante que no encuentra justificación, y en modo alguno pueden los resultados adversos que la misma le generó, ser achacados a los jueces de conocimiento. Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa.

Por tal razón, ante la ausencia injustificada de activación del precitado recurso garantista por parte de la accionante, el recurso a la Constitución deviene improcedente, aun como mecanismo transitorio, toda vez que, si no se observa impedimento o elemento alguno que justifique su omisión en cuanto al ejercicio de los recursos de ley contra la decisión que le fue contraria a sus intereses, no puede prosperar esta excepcional modalidad de resguardo.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la concesión del amparo invocado, se proveerá su denegación II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 10