CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 76907 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL21028-2017 Radicación n.° 76907 Acta n.° 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JOSÉ LEONARDO DOMICÓ DOMICÓ en calidad de representante legal de la ASOCIACIÓN DE CABILDOS INDÍGENAS DE ANTIOQUIA OIA contra la decisión del 18 de octubre de 2017 emitida por la SALA PRIMERA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA dentro de la acción de tutela promovida en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR.
I.
ANTECEDENTES El señor José Leonardo Domicó Domicó, en su calidad de representante legal de la Asociación de Cabildos Indígenas de Antioquia (OIA), presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la consulta previa, libre e informada y al debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio del Interior.
El juez primigenio sintetizó los hechos de la demanda de tutela así: «La Corporación autónoma del Centro de Antioquia, CORANTIOQUIA adelanta actualmente un proceso de ordenación y manejo de acuíferos hidrográficos POMCA denominado “plan de manejo provincial de hidrogeológica PM6 y otros sistemas de acuíferos en la región cordillera occidental – central, cuyo objeto es consolidar este plan de manejo hidrográfico para la subregión del Bajo Cauca». «Para adelantar este proceso, CORANTIOQUIA ha solicitado en reiteradas oportunidades de acuerdo a lo manifestado por la corporación, mediante un derecho de petición, identificado con el radicado 180-CO1701-758 con fecha de 16 de enero de 2017 a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, “la certificación de presencia de comunidades étnicas y el requerimiento de hacer consulta previa en municipios del Bajo Cauca antioqueño donde se realizó el plan de manejo ambiental del sistema acuífero”». «CORANTIOQUIA le suministró al Ministerio del Interior mediante mapas, coordenadas y bases de datos, información técnica detallada y relevante respecto de la presentación de comunidades étnicas que existen y están dentro del lindero del perímetro zonal y en el interior del área de los proyectos». «En el documento arriba citado la corporación relaciona un total de sesenta comunidades indígenas que habitan ancestralmente estos territorios.
Aquí se detalla la etnia, la comunidad indígena, el municipio al que pertenecen, el resguardo indígena al que están agrupados y el área asociada. De estas sesenta comunidades solo el 23% tienen inscripción formal ante el Ministerio del Interior, mientras que un 77% aun no lo está». «Por medio del derecho de petición adiado octubre 2016 CORANTIOQUIA advirtió a la Dirección de Consulta Previa que de las 60 comunidades indígenas que serían afectadas directamente por el proyecto de Parques Nacionales Naturales figuraban registradas formalmente ante el Ministerio del Interior aproximadamente 14 y con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental de consulta previa de las 46 comunidades restantes, solicito la inclusión en el registro de las comunidades indígenas que no figuraban en el listado oficial del Ministerio del Interior». «Mediante oficio 180 CO1702-5369 la Dirección de Consulta Previa respondió a CORANTIOQUIA sobre todos los radicados presentados por la Corporación en el año 2016 sobre presencia o no de comunidades étnicas en el marco del Plan de Manejo Ambiental de Acuíferos Bajo Cauca, donde certifica que se registra la presencia de solo cuatro (4) resguardos indígenas Pablo Muera, San Antonio Boroco, Almendros y Jai-dezave y de una parcialidad indígena de la comunidad de Puerto Claver, en los municipios del Bajo Cauca donde se ejecutará dicho proyecto». «El 28 de abril de 2017, se llevó a cabo en la casa de paso de la comunidad Omaga del municipio de Cáceres la etapa de preconsulta que se adelantó con la presencia de las 5 comunidades indígenas inscritas en el registro del Ministerio no obstante las constantes solicitudes y requerimientos de CORANTIOQUIA y la Asociación de Cabildos Indígenas de Antioquia, para la inclusión en el registro de todas y cada una de las comunidades asentadas en el territorio objeto de la intervención». «El Ministerio del Interior agotó dicha etapa argumentando que las demás comunidades no estaban en el registro, con lo que no las consideran como grupos o comunidades indígenas.
Al darle preferencia al requisito de inscripción de las comunidades indígenas en el registro de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia para poder participar en el proceso de consulta previa, frente a la ocupación y costumbres ancestrales de los pueblos indígenas, contraria abiertamente el respeto a la diversidad étnica, cultural y la autonomía, así como al respeto por la integridad indígena» «No se ha conseguido evitar el perjuicio irremediable a las comunidades, la Asociación de Cabildos Indigenas OIA, por medio de su consejero de relaciones políticas y de justicia propia se pronunció sobre el irregular procedimiento emprendido por el Ministerio, ya que además de no reconocer la identidad de 46 comunidades indígenas, sostiene una condición poco propositiva al no activar la ruta para vincular a las comunidades que no cuentan con dicho formalismo, tal como lo exige la función contemplada en los arts. 4, 6 y 7 del Decreto 2893». «Mediante respuesta del Ministerio del Interior de abril 19 de 2017, el Ministerio del Interior, vulneró el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.
Las comunidades indígenas del proyecto PMASBC de CORANTIOQUIA reclaman la validación de un procedimiento ancestral que reconoce la existencia de los pueblos indígenas independientemente de su registro ante el Ministerio del Interior. El 26 de abril de 2017 en Cáceres, Antioquia, las autoridades indígenas del Bajo Cauca, mediante escrito dirigido al Ministerio del Interior, solicitaron la inclusión de las cuarenta y seis comunidades indígenas de las sesenta que CORANTIOQUIA relaciona en el documento arriba mencionado y que se adjunta so pena de no continuar con el proceso de consulta previa para el plan de manejo ambiental del sistema acuífero del Bajo Cauca». «En junio de 2017, se radicó un último derecho de petición dirigido al Ministerio del Interior por parte de la OIA, el Ministerio del Interior respondió que se debe realizar el trámite por medio de la oficina de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías». «Indican que las comunidades no se niegan a hacer el trámite del registro, mas, cuando este finalice y las 46 comunidades sean reconocidas por el Estado Colombiano, se habrá agotado la etapa correspondiente a la consulta previa, es decir que ya se habrá vulnerado el derecho a ser consultados y decidir sobre el proyecto que afectara sus intereses culturales, sociales y sus planes de vida».
Con fundamento en lo expuesto, solicitó «TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales invocados». (Fols. 1 a 68) II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 4 de octubre de 2017, la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Antioquia admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, señalo que « Se recibió en el Ministerio del Interior el día 31 de octubre de 2016, el oficio con radicado externo EXTMI16-0056181, por medio del cual el señor JUAN DAVID RAM[Í]REZ SOTO, en calidad de Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia –CORANTIOQUIA solicitó la expedición de la certificación de presencia o no, de comunidades étnicas en el área del proyecto “PLAN DE MANEJO AMBIENTAL DEL SISTEMA ACUÍFERO BAJO CAUCA ANTIOQUEÑO SAM 6.5- PROVINCIA HIDROGEOL[Ó]GICA PM6.
OTROS SISTEMAS ACUÍFERO EN REGIÓN CORDILLERA OCCIDENTAL-CENTRAL”. Localizados en jurisdicción de los municipios de Cáceres, Zaragoza, Caucasia, El Bagre, Taraza y Nechí. En la solicitud, se aportan las coordenadas del proyecto, conforme los requisitos de esta dirección» «Consecuencia de lo anterior, la Dirección de Consulta Previa expidió las certificaciones N° 1409 del 02 de noviembre de 2016 en la que certificó presencia de las siguientes comunidades debidamente reconocidas: Que se registra la presencia de las siguientes comunidades indígenas Pablo Muera resolución de constitución 013-10-02, Antonio Boroco resolución 322-03-12-2013, almendros resolución 199-12-14-09, Jai-dezave resolución 63-25-11-96 y la parcialidad indígena Puerto Claver, registrada en la base de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas y Comunidades Rom.
No se observa dentro del estudio correspondiente la presencia de las comunidades relacionadas por el accionante». […] «Mediante certificación o acto administrativo N° 0818 de 8 de agosto del 2017 por medio del cual certifica la adición de las siguientes parcialidades indígenas: Comunidades denominadas Vegas de Segovia y los castillos del resguardo indígena Vegas de Segovia de la etnia Senú. Constituido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) mediante resolución N° 322 del 3 de diciembre de 2013, y las siguientes parcialidades indígenas: JALA JALA registrada mediante resolución N° 0073 21-07-2016 de la Direccion de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior.
L[a] 18 registrada mediante resolución N° 0074 21-07-2016 de la Direccion de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior. Bocas de la Raya registrada mediante resolución N° 158 27-12-2016 de la Direccion de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior. Unión el Pato, registrada mediante resolución N° 159-27-12-2016 de la Direccion de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior».
Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela». (fols 81 a 117) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 18 de octubre de 2017, negó el amparo deprecado. Para ello consideró que (…) la última certificación se hizo con relación a comunidades que ya habían sido debidamente registradas ante la Direccion de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, y que aparecían relacionadas en las comunidades señaladas por CORANTIOQUIA en el escrito del año 2016 (véase folio 112), lo cual, no desconoce la parte accionante, es un procedimiento establecido normativamente, y del cual se duele, no ha sido pretermitido, en aras de proteger el derecho de las comunidades.
Argumento que, no comparte la Sala, teniendo en consideración, que existen numerosas comunidades indígenas, como pudo verse en los actos administrativos señalados frente a las cuales se exigió el proceso de registro pertinente, y acto seguido se produjo la certificación; pasos que, corresponden a dos direcciones distintas, una la de Asuntos Indígenas y Rom del Ministerio del Interior y otra la de Consulta Previa». « Por lo anterior, y considerando que es necesario que se agote el procedimiento de registro de las demás comunidades y que, no vislumbra esta Sala que la consulta previa, sea de tal perentoriedad, que no permita agotar el registro de las comunidades indígenas, no es dable acceder a la protección constitucional deprecada» (fols. 118 a 132) III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el señor José Leonardo Domicó Domicó en calidad de representante legal de la Asociación Indígena de Antioquia OIA la impugnó, para ello adujo que «[…] con el fallo del Ad Quo, no solo se verifica la alteración al principio de congruencia, si no que se vulnera el principio fundamental de prevalencia de la Constitución, que señala la Carta Política como norma de normas, esto en virtud de que una regla de derecho elevada a rango constitucional NO debe cumplir o supeditarse a los requisitos que le impone una norma de rango inferior, a pesar de que incluso dicha norma directiva no indique taxativamente, en nuestra interpretación, el deber-obligación del Ministerio del Interior de certificar la presencia o no de comunidades étnicas, como lo señalamos renglones arriba, y por el contrario induciendo al fallador a verificar en la interpretación de aquella directiva a concluir que en caso que existan comunidades indígenas que no estén inscritas, es deber del Ministerio del Interior realizar una visita de verificación en el campo».
Solicitó «Revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Superior de Antioquia en Sala Primera Laboral, y notificado al accionante por medio de telegrama N° 694 del 19 de octubre de 2017, notificada al correo señalado por la Organización Indígena de Antioquia, y en su lugar proteger los derechos fundamentales invocados en favor de las 46 comunidades indígenas relacionadas, teniendo en cuenta que el sistema jurídico colombiano ha implementado una serie de disposiciones y principios especiales que deben ser el norte de las decisiones, procedimientos, actuaciones administrativas y judiciales en relación con la consulta previa, derecho al que tienen las comunidades afectadas con la decisión de la Direccion de Consulta Previa del Ministerio del Interior».
(Fols. 176 a 186) IV. CONSIDERACIONES El derecho fundamental a la consulta previa se sustenta en la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CP), en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales (artículo 7º CP) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (artículo 70 CP), así como en los artículos 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, que advierten que tal figura procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
Las normas del Derecho Internacional Humanitario establecen los parámetros mínimos de protección, y en tal sentido la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes.
Es preciso anotar, que por virtud del Convenio 169 de la OIT, que tiene carácter obligatorio, se adquiere el compromiso de consultar a las colectividades sobre las decisiones que los afectan de forma material, lo que conlleva a que su propósito de efectiva participación se cumple garantizando a los habitantes en general un pleno conocimiento de los recursos naturales que se van a explorar o explotar, que se encuentran en los territorios que ocupan o de los que son propietarios, así como de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución, la posible afectación económica que podría generarse y por ende los medios para su subsistencia como grupo humano con características singulares, la valoración de las ventajas y desventajas frente al proyecto presentado y la posible solución a las inquietudes y pretensiones, relacionados con la defensa de sus intereses, con la finalidad de que la comunidad tenga una participación activa en la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser concertada.
En ese contexto, resulta necesario confirmar la decisión de primera instancia, en tanto que de las pruebas documentales allegadas se desprende que el proceso de consulta previa se ha venido surtiendo en debida forma por el Ministerio del Interior, ya que durante el trámite se adicionaron en la certificación 0818 del 08 de agosto de 2017 otras parcialidades indígenas que se encuentran en el territorio «Comunidades denominadas Vegas de Segovia y los castillos del resguardo indígena Vegas de Segovia de la etnia Senú. Constituido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) mediante resolución N° 322 del 3 de diciembre de 2013, y las siguientes parcialidades indígenas: JALA JALA registrada mediante resolución N° 0073 21-07-2016 de la Direccion de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior.
LA 18 registrada mediante resolución N° 0074 21-07-2016 de la Direccion de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior. Bocas de la Raya registrada mediante resolución N° 158 27-12-2016 de la Direccion de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior. Unión el Pato, registrada mediante resolución N° 159-27-12-2016 de la Direccion de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior».
Así mismo, si en el presente caso, el accionante no estaba de acuerdo con la certificación N° 0818 de 2017 emitida por la Direccion de Consulta Previa del Ministerio del Interior, podía interponer el recurso de reposición en contra de este acto administrativo, el cual no se observa dentro del plenario. Así, ante la existencia de otra vía para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, surge de bulto la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales, máxime que los actores no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional, por lo que se considera por parte de esta Sala que es necesario que se finalice el registro de las demás comunidades indígenas que se encuentran en el territorio, ante la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior.
Razones estas suficientes para confirmar la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 13