Radicación n.° 76969 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL21026-2017 Radicación n.° 76969 Acta 44 Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el HELENA ISABEL ALEMÁN NOVOA como agente oficiosa de INÉS NOVOA DE ALEMÁN contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA el 19 de octubre de 2017, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR y DISPENSARIO MÉDICO BATALLÓN BOLÍVAR SSPC n.º 1 DE TUNJA.
I.
ANTECEDENTES Helena Isabel Alemán Novoa instauró la presente queja constitucional solicitando la protección de los derechos fundamentales de su señora madre Inés Novoa de Alemán a la salud, seguridad social, vida y dignidad humana, los cuales consideran vulnerados por las autoridades cuestionadas. Para el efecto, manifestó que la señora Novoa de Alemán es afiliada de la Dirección General de Sanidad Militar y fue declarada en situación de discapacidad absoluta mediante sentencia de 12 de diciembre de 2016.
Adujo que padece de varias enfermedades y problemas de salud debidamente diagnosticados, tales como alzheimer, desnutrición aguda, anemia, hipertensión arterial, lesión renal, hipotiroidismo y fractura de cadera. De manera general, explicó que a pesar de existir órdenes médicas y peticiones elevadas a la entidad, no se ha suministrado el servicio de enfermería permanente, el cual se requiere debido a que: se tiene que realizar toma de la tensión arterial periódicamente; curaciones en su cuerpo debido a las laceraciones que produce estar en cama; se requiere movilizar a la paciente de posición periódicamente para que no sufra nuevas lesiones y puedan curarse las que tiene; suministro de medicamentos oportunamente, cambio de pañales y en general, para que sea atendida por una persona experta en la atención de pacientes conforme a las patologías que padece la señora INÉS NOVOA DE ALEMÁN. Igualmente, indicó que por el estado de salud no tiene control de esfínteres y en consecuencia, resulta necesario el suministro pañales.
Agregó que elevó diferentes derechos de petición ante la Dirección de Sanidad y el Dispensario Médico del Batallón Bolívar, con el propósito de obtener el «plan de manejo y control de hospitalización en casa; cama hospitalaria, pañales, vitaminas medicamentos, cronograma de citas médicas, enfermera para su atención, ambulancia para su traslado a exámenes especializados y fisioterapia y demás procedimiento médico asistenciales », pero que a la fecha no se le ha brindado respuesta.
Destacó que la accionada no cumple con las órdenes médicas porque no existe convenio interinstitucional con el Hospital San Rafael de Tunja. De conformidad con lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordene a la accionada realizar todas las gestiones tendientes a la inclusión en el programa de atención domiciliaria del servicio médico de las fuerzas militares, prestándole de manera efectiva y real todos los servicios médicos asistenciales.
Del mismo modo, requirió el suministro de pañales, suplemento vitamínico denominado «GLUCERNA», se asigne una enfermera de manera permanente, se autorice y ejecute terapias físicas, ocupacionales, de fonoaudiología en el domicilio de la paciente, junto con los exámenes médicos, suministro de medicamentos y demás procedimientos «que los médicos tratantes han formulado».
Finalmente, pidió se prevenga a la Dirección General de Sanidad Militar, al Dispensario Médico Batallón Bolívar S.S.P.C. n.º1 de Tunja, para que realice y ejecute todas las acciones necesarias para que no se le vulneren los derechos fundamentales a la señora Novoa de Alemán. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 5 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja admitió la presente acción de tutela y dispuso correr traslado de la misma a las autoridades accionadas, así mismo vinculó a la Dirección General de Sanidad del Ejército, para que ejercieran el derecho de defensa.
Finalmente, en virtud de la sentencia del 19 de octubre de 2017, el juez constitucional de primera instancia amparó el derecho fundamental a la salud y ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional y al Dispensario Médico Bolívar ASPEC n.º 1, o a quien haga sus veces «realice las gestiones pertinentes con el fin de brindarle a la familia más cerca y a la persona o personas que el guardador designe como cuidador, el entrenamiento para la atención de la paciente en su sitio de residencia o fuera de éste.
Igualmente, facilite la prestación del servicio médico domiciliario, atendiendo las condiciones de salud en las que se encuentre la paciente». Para tales efectos, estimó que si bien la señora Novoa de Alemán posee recursos económicos, tiene 9 hijos, uno de ellos sargento primero, el cual se encuentra pensionado y del que es beneficiario del servicio médico del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, lo cierto es que atendiendo su historial médico, su avanzada edad y sus condiciones de salud, se hacía necesario emitir las órdenes dadas.
Aclaró que le compete a la accionante adelantar los procedimientos ante la entidad prestadora del servicio, adjuntando los documentos que soporten cada una de las órdenes médicas expedidas a la paciente: […] pues los elementos y servicios que solicita a la entidad accionada, no cuentan con una orden médica específica al respecto; porque aunque obra la orden del neurólogo del Hospital San Rafael en la que sugirió “cuidador básico diario 18 horas al día fórmula para 6 meses”, la misma permite presumir que la prescripción se debe a la patología que sufre la señora Inés Novoa, relacionada con la Demencia y Alzheimer y que condujo a la declaratoria de incapacidad mental absoluta, razón por la cual no puede estar sola, sin que ello sea indicativo que deba tener una enfermera a cargo del Estado […] En todo caso, indicó que los derechos de petición fueron respondidos por las accionadas.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó con escrito visto a folios 99 a 106 en virtud del cual requiere se brinde el servicio de enfermería prescrito por el médico y se le suministren los pañales desechables. Indica que su señora madre no tiene los recursos necesarios, pues ni ella ni su esposo cuentan con una pensión. Adicionalmente, su capacidad económica está: […] representada en dos (2) predios que sus avalúos comerciales ascienden a $49.000.00.oo, y unas acciones de Bavaria que no sobrepasan un valor estimado actual de $4´435.000.oo, éste es el único patrimonio que queda en cabeza de mi madre el cuan no produce ninguna renta y por el contrario ha venido en detrimento debido a los gastos y costos asumidos directamente y de manera particular para mantener en condiciones aceptables […] Como sustento de sus afirmaciones, allega orden médica de «EPS PARTICULAR», facturas por concepto de pañales y de servicios de enfermería, historia clínica del Hospital Militar Central, copia de carné de servicios en salud y cédula de ciudadanía del señor Emiliano Alemán Pineda, informe avalúo comercial, informe de manejo de cuenta suscrito por Doris M. Alemán Novoa y dos autorizaciones de servicios: una de neurología y otra de valoración por parte medicina interna.
Igualmente, aporta dos «Hojas de Referencia» de la Dirección General de Sanidad Militar de 27 de septiembre de 2017. La primera sobre visita domiciliaria de «Neurología», en la que expone que la señora Inés Novoa de Alemán: Paciente femenino de 80 años de edad con antecedente de alzheimer, en la cual se ha encontrado en seguimiento con neurología. En el momento con postración en como x (sic) fractura de cadera izquierdo, sin requerimiento de manejo quirúrjico; por lo cual ha disminuido cognoscitivamente, con persistente desorientación en las 3 esferas mentales, no nomina, no repite, no obedece órdenes.
En la segunda, sobre el servicio domiciliario de medicina interna, mediante el cual se le diagnostica presuntivamente que padece de hipotroidismo no especificado, apnea del sueño y anemia de tipo no especificado. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Frente al caso que nos ocupa, considera la Sala que la impugnación presentada por la parte accionante, no está llamada a prosperar, comoquiera que no se advierte una orden médica del médico tratante que prescriba los servicios de enfermería y pañales requeridos mediante esta acción. Al respecto, esta Sala ha establecido que en casos como el que ocupa la atención, la prosperidad del amparo se encuentra condicionado a que i) el servicio de salud o tratamiento que se solicita fue ordenado por el especialista adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, ii) que exista un riesgo inminente para la salud, iii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser remplazado por uno de los establecidos en el plan de beneficios, y iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitados.
En efecto, se advierte que si bien la parte accionante allegó una orden médica en que la que se requirió el servicio de enfermería, lo cierto es que la misma está suscrita por un médico adscrito a la «EPS Particular» (folio 19 del cuaderno de tutela) y no por el médico tratante de la entidad prestadora del servicio, de la que se pretende el cumplimiento de dicha prescripción. Lo anterior, máxime cuando de la historia clínica (folio 31) se desprende que solo se estableció que la señora Novoa «REQUIERE ACOMPAÑANTE PERMANENTE», mas no el servicio de enfermería. Ahora bien, se observa que el asunto en estudio no es de aquellos en que existe una incapacidad económica que impida pagar el servicio de enfermería y el suministro de pañales, toda vez que la sola paciente tiene dos bienes inmuebles, «5 títulos de la empresa BAVARIA» y «rendimientos pendientes por retirar por $4.017.086», esto según audiencia de 14 de junio de 2017, adelantada en el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad, en la que se dejó constancia de los bienes del inventario de la señora Novoa.
Igualmente, la agenciada tiene nueve (9) hijos que están en capacidad de auxiliar a su progenitora, proporcionándole los cuidados y ayuda en sus actividades diarias. En este punto, es menester recordarle a la memorialista que los hijos tienen un deber de socorro para con sus ascendientes, en virtud del artículo 251 del Código Civil que reza: « Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios».
Tal obligación entre familiares, de ninguna manera puede ser trasladada a las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social en Salud en cada uno de sus Subsistemas, máxime cuando, como acá acontece, la paciente cuenta con un patrimonio, además de que uno de los hijos, es sargento primero y goza de una pensión, lo que le permite costear servicios asistenciales no previstos en el plan de beneficios, en procura de su mayor bienestar y comodidad durante el manejo de su enfermedad.
Conviene traer a colación, las reflexiones que hizo esta Corporación en un asunto de contornos similares al acá estudiado: De igual forma, es menester señalar que tal como lo ha establecido esta Sala, para el suministro de elementos y medicamentos no incluidos en los planes de servicios de salud, debe acreditarse debidamente la falta de capacidad económica de quienes accionan en tanto es quien tiene la posibilidad de aportar los elementos de juicio pertinentes que revelan la incapacidad económica y, por ende, la afectación de su mínimo vital.
Conforme lo anterior, y en virtud de la sentencia CSJ STL3678-2015, se resolvió el caso de una paciente que requería «la entrega de pañales, crema antipañalitis, pañitos y guantes, toda vez que son insumos que la paciente requiere en busca de conservar su calidad de vida, teniendo en cuenta que es una paciente con un déficit neurológico, que requiere además de la asistencia permanente de un cuidador», asunto en el que no se probó la incapacidad económica para pagar esos requerimientos médicos, y en tal contexto dijo la Sala: Por otra parte y como quiera que la accionada invoca la capacidad económica de la accionante y dado que no se acreditó que ésta o su padre, quien actúa como agente oficioso en este asunto, percibiera un ingreso económico suficiente para solventar los insumos médicos ordenados sin menoscabo de los gastos familiares mínimos para suplir otras necesidades, la Sala mantendrá la orden relacionada con el suministro de pañales, cremas antiescaras y pañitos húmedos, condicionándola a que se acredite la incapacidad económica de la accionante y la de su familia en quien recae principalmente la obligación de ayuda y socorro, limitándose la seguridad social a su otorgamiento únicamente ante la ausencia de recursos personales y familiares que así se lo impidan, dado que lo contrario implicaría desconocer el deber radicado en el núcleo familiar y además traería dificultades a la sostenibilidad del sistema, en este caso, exceptuado.
De igual forma, al revisar la documental que reposa en el expediente, esta Sala Laboral observa que la actora no aportó ninguna prueba que permitiera establecer la incapacidad económica de su señor padre como tampoco la de sus cinco hijos mayores de edad, de manera que lo afirmado en el escrito de tutela quedó en la simple enunciación y por el contrario la Dirección de Sanidad Naval aportó una certificación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la que consta que el señor Rafael Antonio Becerra Rivera tiene una asignación de retiro en cuantía de $4.136.680, así mismo obra documento que da cuenta que Luz Estela Becerra Angulo tiene la calidad de personal civil pensionado y Aura Patricia Becerra Angulo de auxiliar de servicios 09 ambas del Hospital Naval de Cartagena, lo que permite concluir que no existe carencia económica tanto del actor como de sus hijas a fin de sufragar los pañales, los paños húmedos y la crema antipañalitis, lo que igualmente recae sobre la enfermera diurna que aun cuando como ya se dijo quedó más que corroborado que no se requiere, es un gasto que puede ser asumido ya sea mediante la asignación de retiro que recibe el señor Rafael Antonio Becerra Rivera o por parte de los hijos que tienen el deber de cuidado de sus padres y no pueden sustraerse de dicha obligación solidaria para dejarla a cargo del Estado (…).
(Sentencia STL6795-2016). Conforme a lo expuesto, resulta procedente confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12