Radicación no 77023 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL21018-2017 Radicación no 77023 Acta nº. 45 Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por el IVÁN ALEXANDER MUÑOZ NARVÁEZ contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2017, por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA dentro de la acción de tutela que promovió frente a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, LA UNIVERSIDAD DE PAMPLONA Y MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El actor reclamó la protección de sus derechos fundamentales « a la igualdad, al trabajo, al mérito y acceso a cargos públicos », presuntamente quebrantados por la accionada. Informó que participó en la « Convocatoria N°. 339 a 425 de 2016», realizada por la Comisión Nacional de Servicio Civil, la Universidad de Pamplona y Ministerio de Educación Nacional (CNSC), para proveer de manera definitiva vacantes del concurso, directivos, docentes, y líderes de apoyo, y que anexó a través del sistema SIMO la documentación correspondiente al soporte de su inscripción, para efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos y en el término previsto para ello, esto es, antes del 30 de septiembre de 2016.

Indicó que a inicios del año 2017, el ICFES publicó el resultado de las pruebas de conocimiento practicadas en desarrollo del concurso y obtuvo un puntaje de 66,33 en la prueba de aptitudes y competencias básicas, y 42.50 en la prueba psicotécnica de requisitos mínimos y se « resolvió que el título que ostentaba de Ingeniero Agrónomo» no resultaba válido para continuar el proceso en el concurso de méritos.

Adujo que el 14 de septiembre de 2017, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión administrativa adoptada por la CNSC, la cual fue confirmada por la Universidad de Pamplona el 23 de septiembre de este año, bajo el sustento de que « no cumplía los requisitos mínimos exigidos para el empleo determinados en el OPEC N°. 38237», y por ende debía mantenerse en estado de « inadmisión dentro del proceso de selección».

Solicitó se tutelen sus derechos fundamentales a fin de que se le permita continuar con el proceso de méritos. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de octubre de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes y correr el traslado de rigor.

Dentro del término de traslado, la Universidad de Pamplona manifestó que el accionante acreditó en su educación formal, el título de Ingeniero Agrónomo y que ante la verificación del mismo se estableció que el aspirante no demostró formación profesional en las disciplinas que fueron establecidas en el proceso; que para el cargo de aspiración del accionante, se presentó requisito de formación profesional para el caso de « No Licenciados», títulos universitarios que fueron fijados en la Resolución 09317 de 2016, emitida por el Ministerio de Educación Nacional, entre los cuales no se encuentra el de Ingeniero Agrónomo.

Indicó que la Oferta Pública de Empleo – OPEC, señala de manera precisa los títulos que deben ser acreditados, al igual que los requisitos mínimos de formación que cada cargo debe cumplir, detallando las profesiones que se ajustan al perfil de la vacante que se oferta en el proceso, y que no se hace una enunciación genérica ni se presenta un sistema de equivalentes por núcleos básicos de conocimientos, razón por la cual la decisión de inadmisión se realiza con sujeción a los términos de convocatoria, la cual incorpora los perfiles del cargo y los requisitos mínimos fijados por el Ministerio de Educación Nacional, « entidad que si bien admitió a profesionales no licenciados si fijó de manera clara y taxativa los requisitos mínimos de cada uno de los cargos a proveer de conformidad con las áreas de conocimiento».

La Comisión Nacional del Servicio Civil, adujo que el mecanismo jurídico es otro, tal y como lo establece la Ley 1437 de 2011-CPACA, en su artículo 138, toda vez que lo perseguido por la parte actora se encuentra encaminado a atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la CNSC, en desarrollo de la convocatoria 396 del 2016, especialmente en lo relacionado a su inadmisión en el proceso de selección por no acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en el empleo al cual se inscribió. Así mismo indicó, que el Ministerio de Educación Nacional señaló frente al cumplimiento de los requisitos mínimos lo establecido en el artículo 31 del Acuerdo 20162310001116 de 2016, que « la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo al que se aspira, no es una prueba ni un instrumento de selección, es una condición obligatoria de orden constitucional y legal que de no cumplirse genera el retiro del aspirante en cualquier etapa del proceso de selección» Señaló que el título de Ingeniero Agrónomo aportado por el accionante, no se encuentra referenciado en la lista taxativa definida por el ministerio de Educación Nacional, a través del respectivo manual de funciones, adoptado mediante resolución N°. 15683 de 2016, por lo que la verificación de requisitos mínimos « no se constituye como una prueba dentro del concurso, sino que los documentos aportados por el aspirante deben confrontarse con los requisitos del empleo a fin de determinar si reúne o no las calidades y condiciones exigidas para su desempeño cuya actuación es obligatoria ya que constituye una garantía al principio del mérito».

El ministerio de Educación manifestó, que la Resolución 09317 del 6-05-2016, se adoptó e incorporó al manual de Funciones, Requisitos y Competencias para los cargos de Directivos Docentes y Docentes del Sistema Especial de carrera docente, cuyo anexo fue reemplazado mediante Resolución 15683 del 01-08-2016, donde se fijaron los perfiles, razón por la cual, la presente acción se torna improcedente por cuanto existen otros recursos o medios de defensa judicial.

Mediante fallo del 24 de octubre de esta calenda, la precitada Sala, negó el amparo solicitado al estimar que (…) teniendo en cuenta que la acción de tutela se dirige contra un acto administrativo (…) se considera que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiaridad, pues tal como se especificó (…) el accionante a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puede controvertir su legalidad (…).

III. IMPUGNACIÓN El recurrente controvirtió lo decidido, indicando que « no existe un acto administrativo en físico que me permita atacar mediante el medio control planteado (…) en la plataforma SIMO no existe publicación alguna de documento que comunique en forma concreta y motivada del porqué de mi exclusión del concurso de méritos», e insistió en la petición inicial.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que la inconformidad del impugnante radica en el hecho de que no «existe un acto administrativo en físico» que pueda controvertirlo a través de la Jurisdicción Contencioso, tras considerar que la notificación realizada en la plataforma SIMO no comunica en forma motivada su exclusión del concurso de méritos.

El Código Contencioso Administrativo Colombiano no contiene una definición expresa sobre acto administrativo, no obstante la doctrina ha intentado definirlo expresando que se entiende como tal la « manifestación de la voluntad de la Administración, que en cumplimiento de funciones administrativas, está encaminada a producir efectos jurídicos».

Así las cosas, se tiene que la decisión de la CNCS de excluir al recurrente de la convocatoria para la cual se postuló, tiene dicha connotación, en tanto crea modifica o extingue una situación jurídica al ser excluido de la convocatoria para la cual aspiró y que fue excluido por cuanto no cumplió con los requisitos de formación académica.

Los actos administrativos producen efectos jurídicos y son enjuiciables ante la jurisdicción administrativa, y como quiera que el acto censurado posee dicha connotación, es allí donde debe atacar el acto que por esta vía reprocha. En lo atinente a la notificación del acto, la Ley 1437 de 2011 CPACA en su artículo 67, señala que la administración podrá establecer la notificación de actos administrativos por medios electrónicos « para determinados actos ( ) de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas.

En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico». Emerge de lo anterior, que la notificación electrónica realizada por la demandada, en la que informa al promotor de esta causa la decisión de inadmitirlo dentro del proceso de selección, por cuanto no cumplió con los requisitos mínimos exigidos para el empleo, es el acto administrativo que manifiesta « no existe » y el que debe atacar por la vía Contenciosa, y no a través de este trámite excepcional.

Como corolario, se estima que el medio idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos, es ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, razón por la cual, se torna improcedente el resguardo solicitado, toda vez que, se itera, la naturaleza de la tutela es por esencia subsidiaria y no puede utilizarse como una instancias adicional y soslayar los medios que el legislador tiene previstos como idóneos para la defensa de los derechos, además, al acudir a dicha jurisdicción tiene la posibilidad de solicitar las medidas cautelares previas que estime conveniente.

Este proceso no puede socavar los instrumentos legales que dispuso el legislador para proteger los derechos fundamentales, ni servir como pretexto para suplir instancias judiciales o actuaciones administrativas que son de las partes e interesados en las mismas. Así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que de manera reiterada se ha pronunciado de la siguiente manera: (…), se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.

(Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Bajo esta perspectiva, emerge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria exigida, y al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primera instancia, se impone forzoso proveer su confirmación. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11