CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°70899 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL2091-2017 Radicación n.° 70899 Acta 5 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ÓSCAR DAVID HERRÁN MORA contra el fallo proferido el 12 de diciembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y la COMPAÑÍA FUNDEMOS IPS, trámite al que se vinculó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y los participantes de la Convocatoria n.° 335 de 2016.
I.
ANTECEDENTES El accionante fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Convocatoria n.º 335 de 2016, que se desarrolla mediante convenio con la Universidad Manuela Beltrán, llamó a concurso abierto de méritos para las vacantes de empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
Que aplicó a dicha convocatoria y superó los requisitos mínimos exigidos, como fueron la entrevista y las pruebas psicológica, la de valores y la físico-atlética; sin embargo, señaló que en la valoración médica que realizó Fundemos IPS, se determinó que presentaba una inhabilidad con relación a «rayos x dorsolumbar», por lo que fue declarado como no apto.
Que el 9 de noviembre de 2016, presentó «replica respecto de la calificación de no aptitud en la prueba de valoración médica, por considerar que la decisión adoptada no [se ajustaba] a la realidad, toda vez que […] prestó el servicio militar en el [INPEC], contingente 1º de 2011, pasando las […] pruebas médicas para ello, habiendo salido apto […]»; además destacó que «en la pasada convocatoria n.º 315 de 2013, fue calificado como apto [pero obtuvo] bajo ponderado en las pruebas de valores y físico-atlética».
Que el 18 del citado mes y año, la Universidad Manuela Beltrán atendió su reclamación y confirmó la no aptitud para el cargo de Dragoneante por su patología dorsolumbar. Que los tiempos de la Convocatoria para controvertir las decisiones son tan perentorios [dos días], que impiden que se practique nuevamente el examen médico, máxime que de conformidad con el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sólo se permite los diagnósticos practicados por la institución que contrató la Institución universitaria, vulnerando con ello el derecho al debido proceso, pues no es posible controvertir dicho dictamen con conceptos médicos de otras IPS.
Que acudió directamente a Fundemos IPS, Rayos X del Huila S.A.S., donde se practicó radiografía de columna dorsolumbar, la que determinó «RX de columna dorsolumbar sin alteraciones»; pronunciamiento que en su sentir, resulta contraria a la adoptada dentro de la convocatoria. Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, y en consecuencia, se ordene «ingresarlo al aplicativo de la Convocatoria n.º 335 de 2016 para la selección de personal al curso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante Código 4114, grado 11, perteneciente al sistema específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC-, como apto médicamente […] a fin de que sea tenido en cuenta entre los elegibles a la lista de convocados para curso»; asimismo, como medida provisional pidió la suspensión de la Convocatoria n.º 335 de 2016.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 29 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué avocó el conocimiento, y ordenó notificar a las accionadas y vinculados, para que hicieran uso del derecho de defensa y negó la medida provisional solicitada, al no demostrarse que el apremio o urgencia «sea de tal dimensión que le impida aguardar la decisión que se adopte […]».
El Coordinador del Grupo de Tutelas de INPEC solicitó la desvinculación de la acción constitucional, toda vez que lo pretendido por el accionante es competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Universidad Manuela Beltrán indicó que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-913 de 2009, la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes, por lo que no es susceptible de modificación alguna, so pena de violación de los principios de buena fe y confianza legítima.
De otra parte, señaló que el accionante interpuso dos (2) cuestionamientos contra el resultado de la prueba de valoración médica, los cuales se atendieron por la Universidad y la IPS Fundemos, en el sentido de confirmar el diagnóstico dorsolumbar de espina bífida. Sustento médico que sirvió de justificación en su clasificación, pues por la «espina bífida» que padece no cumple con el sistema osteoarticular requerido y no podría desarrollar las actividades físicas que exige el cargo; además destacó que «la etapa de valoración médica se fundamentó legalmente en la inhabilidades reguladas en la Resolución n.º 005657 del 24 de diciembre de 2015 […] documento que se constituye en norma que reglamenta el concurso» y dentro del cual se establece como inhabilidad médica el diagnóstico de «espina bífida».
La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo, toda vez que para controvertir el Acuerdo n.º 563 de 2016, debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo enseñó en la sentencia del 21 de marzo de 2013, radicado 2013-00010, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al manifestar que «en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta […] por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio de la acción de tutela, por su naturaleza residual».
Agregó que el accionante presenta una inhabilidad médica, pues el resultado del examen de Rayos «X» dorso lumbar fue «espina bífida»; diagnóstico que configura la causal de exclusión consagrada en el numeral 6º del artículo 10 del Acuerdo n.º 563 de 2016; asimismo, advirtió que las inhabilidades se determinan en atención a las directrices contenidas en el «profesiograma y los perfiles profesiográficos de cada cargo», determinaciones que «derivan del estudio técnico de los requerimientos mínimos que deben tener quienes aspiren a un empleo en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por lo cual no hay lugar a que se modifique el resultado de no apto del aspirante»; además indicó que el peticionario conoció de manera previa las reglas del concurso, dado que el Acuerdo que rige la convocatoria, la Resolución y los profesiogramas fueron publicados en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El juez colegiado, por sentencia del 12 de diciembre de 2016, negó la acción constitucional al considerar que el señor Óscar David Herrán Mora «no cumplió con las condiciones médicas y físicas exigidas para desarrollar de manera normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC», por lo que la decisión de excluirlo de la Convocatoria está acorde con «las necesidades del cargo para el que aplicó el aspirante, cumpliendo con lo dispuesto por el Acuerdo n.º 563 de 2016 y la Convocatoria n.º 335 del mismo año, disposiciones conocidas previamente por todos los aspirantes».
IMPUGNACIÓN El accionante reiteró lo dicho en su escrito inicial y destacó que «los argumentos esgrimidos se limitan a una mirada sin apreciación completa de la prueba aportada […], lo que enerva la razón jurídica al carecer por vía de hecho o defecto fáctico de una sustentación sólida, […]», pues solo se tuvo en cuenta el primer examen médico y se desconoció el resultado del segundo, que también se practicó en la misma IPS encargada de la valoraciones médicas dentro del concurso.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el caso objeto de análisis, el señor Herrán Mora reprocha que la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Compañía Fundemos IPS, lo calificaran como no apto por tener una patología dorsolumbar, y no le permitieran continuar en la Convocatoria n.º 335 de 2016, con el fin de optar por el cargo de dragoneante, ya que en su sentir, contaba con un nuevo examen médico, practicado incluso en la misma institución encargada de las valoraciones médicas dentro del concurso, y donde se determinó «RX de columna dorsolumbar sin alteraciones», por lo que solicitó que se declare como apto médicamente, con el fin de que pudiera ser tenido en cuenta entre los elegibles a la lista de convocados para curso.
Al respecto, se debe advertir por la Sala que los accionados se ciñeron a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada. Así las cosas, se precisa que las entidades accionadas han dado aplicación a las directrices constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer el cargo de Dragoneante, dispuestas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, de manera que lo pretendido es improcedente, puesto que conlleva a alterar las reglas fijadas por el Acuerdo n.° 563 de 2016, que gobierna las condiciones para acceder a los cargos públicos ofertados, por lo que concluye la Corte que la providencia impugnada debe confirmada, teniendo en cuenta que no existe violación a ninguna garantía constitucional, toda vez que en efecto se está cuestionando un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.
Y si bien excepcionalmente se ha admitido esta acción constitucional como mecanismo transitorio, ha sido para amparar los derechos fundamentales evidentemente vulnerados o amenazados, lo que no se advierte en el sub examine, por la inexistencia de situaciones que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Finalmente, se destaca que al revisar la documental obrante en el expediente, se encuentra que a folios 65 y 81, reposan los certificados de Rayos «X» del Huila S.A.S., y la historia clínica ocupacional y de salud del señor Óscar David Herrán Mora en donde se presenta un diagnóstico dorsolumbar de «espina bífida oculta», el cual según «el profesiograma y el perfil profesiográficos» para el cuerpo de custodia y vigilancia disponible en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, es una inhabilidad, que deriva en la calificación de no apto por alteración médica, situación que se ajusta a lo contemplado en el numeral 6º del artículo 10 y el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016, motivo por el cual no se observa trasgresión alguna.
Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00