CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 77221 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL20876-2017 Radicación n.° 77221 Acta 45 Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por LUIS ENRIQUE POLIFRONI BORELLI y ARMANDO JOSÉ DE MOYA LENGUA, en calidad de representantes seccional y nacional, respectivamente, del SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA –SINTRAENERGÍA contra la providencia del 26 de octubre de 2017, trámite de tutela que promovió contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. y el MINISTERIO DE TRABAJO, coadyuvada por José Luis Martínez Donado, Ramón Enrique Díaz Suarez, Orlando Bassa Santana, Giovannis Lugo Carrillo, Carlos Alberto Torres Saltarín, Mauricio David Luftman Ramos, Marco Antonio Martínez Collante, Miguel Ángel Castillo Rocha, Mónica Virginia Abello Hoyos, Zayira Esther Salcedo Diazgranados, Jaime Elías Ortiz González, Uriel Enrique Imitola Jiménez, Margarita Segunda Ortiz Domínguez, Néstor Manuel Arteta Echeverría, William Arroyo Cervantes, Yennys Esther Mendoza Lubo, Nevis Santiago González, Sara América Ortiz Domínguez, Bibiana Esther Carrillo Escalante, lndira Rodríguez Ospino, Luis Enrique Navarro Tovar, Javier Albeiro Blandón Henao, Emilia Elena Cardona Cañón, Jensy Jesús Moreno Montaña, Shirly María Rodríguez Bárcenas, Edgardo Jesús Pérez Montaño, Bernardo Pérez Ramírez, Henry Gabriel Blanco Prieto, Pablo Emilio Gómez Tornecilla, Bladimira Sarmiento Caro, Alfredo Martínez Rodríguez, José Romero Navarro, Rosa De Moya Ospino, Willinton Antonio Molina Esmeral, Neidys Esther Villaveces, Jesús Salvador Bastidas Alvarez, Jairo Cerón Galvis.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes solicitaron la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la vida digna, trabajo, seguridad social, movilidad de salarios, igualdad, libertad sindical y negociación colectiva, debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas.

Manifestaron los actores y coadyuvantes que prestan sus servicios personales y subordinados a la accionada Electrificadora del Caribe S.A E.S.P, bajo contratos a término indefinido; indican que son miembros del Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la República de Colombia - Sintraenergía- Seccional Atlántico; que la empresa accionada y el agente especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Javier Lastra Fuscaldo, no han realizado la actualización de los salarios de los demandantes en lo que va corrido del año en curso, perdiendo en consecuencia su poder adquisitivo para atender los costos de la canasta familiar y demás bienes de consumo.

Adujeron que el 29 de diciembre del 2016, el sindicato Sintraenergía presentó denuncia parcial de la convención colectiva de trabajo suscrita con Electrificadora del Caribe E.S.P., con vigencia desde el 1 de enero del 2011 hasta el 31 de diciembre del 2016; que los accionados no presentaron ninguna solución al conflicto colectivo suscitado, por lo que el sindicato optó por constituir el Tribunal de Arbitramento Obligatorio, pero, pese haber reiterado solicitudes al Ministerio del Trabajo, esta entidad no ha expedido el acto administrativo de convocatoria correspondiente; de otro lado, expresaron que el pago de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones y riesgos laborales, se ha venido efectuando sobre un salario que no es el que realmente deben percibir, comprometiéndose a futuro el monto de la pensión. Finalmente, señalaron que a los accionantes se les han pagado los salarios y las prestaciones sociales, pero sin aplicarle el IPC correspondiente al 5.75%.

Con base en lo anterior, solicitan que se ordene a las accionadas « que dentro de un término no mayor a 48 horas procedan a hacer el reajuste del IPC de un 5.75% correspondiente al año inmediatamente anterior sobre los salarios que [devengan] los accionantes y los coadyuvantes de la presente acción de tutela a partir del 1 de enero del 2017 hasta la fecha del fallo, así como también aplicar el reajuste sobre lo cancelado por concepto de primas legales y extralegales de servicio, vacaciones, y demás prestaciones»; igualmente, solicitaron que el Ministerio del Trabajo profiera el acto administrativo correspondiente convocando al Tribunal de Arbitramento Obligatorio para que dirima el conflicto colectivo vigente entre la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y Sintraenergía. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 12 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla admitió la acción, ordenó enterar a las autoridades judiciales accionadas a las partes y terceros intervinientes en el proceso que originó la queja, para que ejerzan el derecho a la defensa y contradicción (f. 890).

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios manifestó que las funciones específicas atribuidas a la entidad por la 1ey 142 de 1994, son de vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos en el cumplimiento de sus funciones, lo cual se contrae a las actividades relacionadas con la prestación de servicios públicos; indicó que la competencia de la entidad radica en las quejas de particulares con los usuarios de servicios públicos, que a su vez se limita a los casos puestos bajo su conocimiento, ya sea por vía gubernativa o por denuncia expresa del usuario que considere que el prestador se encuentra incurso en una violación al régimen que lo sujeta.

Argumentó que en el presente asunto, tal realidad no es la que impera, pues no existe prueba en el expediente que acredite que los accionantes hayan acudido ante la Superintendencia; por tal motivo, alegó que existe un falta de legitimación por pasiva (folios 903 a 908). Por su parte, la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. señaló que las pretensiones de incrementos salariales se encuentran comprendidas dentro del pliego de peticiones, en virtud del cual se inició el conflicto colectivo vigente con dicha organización, que se encuentra actualmente a instancias del tribunal de arbitramento respectivo.

De lo anterior, arguyó que existe un pleito pendiente y por lo tanto no existe ningún mandato legal o convencional que sustente la solicitud de incremento salarial a los afiliados de Sintraenergía; indicó que el presente asunto puede ser solventado a través del mecanismo legal procedente para el pago de acreencias laborales, la cual es la jurisdicción ordinaria laboral, por tal motivo solicitó que se declare improcedente la presente acción (folios 910 a 923).

Surtido el trámite de rigor, el juez de primer grado amparó el «derecho fundamental de asociación en su dimensión instrumental», y en consecuencia, ordenó al Ministerio de Trabajo que realice los trámites pertinentes, establecidos en el artículo 2.2.2.9.3 del Decreto 017 del 2016 para integrar el Tribunal de Arbitramento Obligatorio solicitado por el sindicato Sintraenergía, para efectos de dirimir el conflicto colectivo suscitado con la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., y negó las demás pretensiones invocadas por los promotores de esta acción. Señaló el a quo en primera medida que no avizora una vulneración al mínimo vital puesto que se evidencia los comprobantes de pago de los salarios de forma regular por parte de la entidad accionada; que existe una negociación colectiva de trabajo pendiente entre el sindicato y Electricaribe S.A., de la cual hacen parte los accionantes, y dentro de los puntos de discusión se encuentra el reajuste del IPC perseguido en esta acción, por lo que arguyó que no se cumple el requisito de subsidiariedad contemplado en las normas que regulan este mecanismo excepcional.

Finalmente expuso que frente a las pruebas recaudadas, donde se encontró que el sindicato solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento Obligatorio, con sus documentos necesarios, sin haberse gestionado lo pertinente para adelantar el trámite pretendido, sumado al «desinterés» del Ministerio del Trabajo al omitir rendir informe en la presente acción, adujo que resulta palmaria la afectación al derecho de negociación colectiva del sindicato actor, con ocasión a la dilación en el trámite de la conformación del Tribunal de Arbitramento para solucionar el conflicto colectivo señalado.

III. IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron; reiteran que se proceda al amparo de esta acción relacionado con el pago del incremento del IPC de ellos, como de los coadyuvantes, en un porcentaje no inferior al 5.75% a partir del 1 de enero hogaño, hasta diciembre del mismo año inclusive, sobre las prestaciones sociales legales. Adujeron que con base en la jurisprudencia constitucional se ha determinado que los trabajadores tienen derecho al incremento anual de asignación salarial, y debe ser de aplicación inmediata, sin que se requiera desarrollo legal, contractual o convencional.

Posterior al fallo de primera instancia, el Ministerio del Trabajo interpuso escrito bajo el nombre de «cumplimiento de fallo», mediante el cual expone actuaciones realizadas tendientes a convocar un Tribunal de Arbitramento para el conflicto existente entre Electricaribe S.A. y Sintraenergía. IV. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

La Sala se limitará a analizar los argumentos expuestos en la impugnación por los accionantes, quienes insistieron que la empresa Electricaribe S.A. omitió realizar el reajuste del IPC 5.75% aplicable desde el 1 de enero del 2017 sobre sus salarios y prestaciones sociales, por lo que les vulneraron su derecho al mínimo vital. Resulta importante resaltar que, el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, de allí que es deber del accionante agotar las instancias ordinarias.

En ese orden, no puede olvidarse que el ejercicio de este mecanismo excepcional es improcedente cuando se desconocen los trámites legalmente establecidos como eficaces para el reconocimiento de derechos, dada su naturaleza, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de competencia. En este caso la Sala advierte que no se cumple uno de los requisitos que regula la acción de tutela, en la medida que, lo pretendido por esta vía excepcional está pendiente de resolverse mediante una negociación colectiva entre los accionantes y la empresa Electricaribe S.A., como bien lo exponen los mismos al solicitar precisamente que se nombre un tribunal de arbitramento para dirimir estos diferendos, sin que pueda el juez de tutela sustituir los mecanismos previstos en la ley para tal efecto, y menos imponer un incremento salarial que corresponde, en principio, a las partes que intervienen en la negociación. Ahora, es menester reiterar que, en lo que respecta a la solicitud de pago de salarios y acreencias laborales, por regla general que es improcedente a través de este mecanismo, por cuanto en el ordenamiento jurídico se prevén otros mecanismos de defensa, ya sea judicial o especial, salvo ante la existencia de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, de manera excepcional podría contemplarse la viabilidad del amparo, cuando se desconozcan derechos fundamentales. Frente a lo anterior, comparte la Sala lo dicho por el a quo, toda vez que se incorporaron los comprobantes de pago de los salarios cancelados a los accionantes de forma normal, que según se observa superan el mínimo legal vigente, situación que desdibuja una presunta vulneración del derecho fundamental al derecho constitucional del mínimo vital que se invoca, máxime cuando tienen los mecanismos ordinarios idóneos para pretender lo que por este medio solicitan.

Finalmente, deviene pertinente recordar que esta sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015), circunstancias que no se encuentran probadas dentro del proceso, por lo que tampoco procede la tutela al no cumplirse con este postulado. En ese orden de ideas, a la Sala no le queda otro camino que confirmar el fallo impugnado por las razones precedentemente expuestas.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11 SCLAJPT-12 V.00