Radicación n.° 76985 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL20835-2017 Radicación n.° 76985 Acta 45 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por LA DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL contra el fallo de 20 de octubre de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el trámite de tutela que en su contra y la del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL promovió GUILLERMO ALEJANDRO MONSALVE RUIZ.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la educación, la vida digna, la igualdad y al debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Indicó que ingresó a la Institución desde el año 1886; que actualmente se desempeña como intendente de la Policía Nacional y que ha prestado su servicio en varias partes del país; que desde el año 2013 fue trasladado al departamento de Antioquia « por caso especial ya que [sus] 3 hijos presentaban afectaciones en su salud (problemas psicológicos y psiquiátricos) ».
Señaló que en el segundo periodo del año 2016, inició sus estudios de educación superior en la Universidad Politécnico Gran Colombiano, en el programa académico de Derecho, previa autorización del Comando de Departamento de Policía de Antioquia al cual pertenecía y ha cursado sus estudios en forma continua y sin interrupción. Aseguró que mediante orden interna de 18 de julio de 2017, fue comisionado en razón de estudios a la escuela Gonzalo Jiménez de Quesada con el fin de adelantar el curso respectivo para ascenso al grado inmediatamente superior; que el 10 de agosto siguiente la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, a través del correo institucional, le comunicó la decisión de su traslado al Departamento de Policía de Urabá una vez culminara dicho curso.
Explicó que pidió que se estudiara su situación particular, pues « laboraba en Antioquia por Caso Especial (por la situación de mis hijos) y que aunado a ello [se] encontraba estudiando », a efecto de que se reconsiderara o derogara el aludido traslado; empero, su solicitud fue negada, en atención a las políticas institucionales de gestión humana y calidad de vida óptima.
Recalcó que tiene su arraigo familiar en la ciudad de Medellín y que dicho traslado generaría « que [su] familia se viera afectada emocionalmente(sic) y económicamente, y quizás se generarían problemas de convivencia y sufrirían fracturas sentimentales en la estabilidad familiar, sin dejar a un lado que afectaría [sus] estudios y proyecciones académicas de una forma considerable y perjudicial para [su] proyecto de vida »; añadió que dicha decisión truncaría su sueño de ser un profesional y anotó que « su condición de salud no es la más óptima puesto que [ha] sido tratado quirúrgicamente en [sus] 2 rodillas por condromalacia».
Por lo anterior, solicitó « sea derogado el traslado del Departamento de Policía Urabá (…) y realice el traslado a la ciudad de Medellín » II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 9 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia admitió la tutela y dispuso la notificación, así como, el traslado correspondiente.
La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, indicó que la orden de traslado dada al accionante, obedeció a necesidades del servicio y a los movimientos internos habituales y vitales para cubrir la carencia de personal en las unidades policiales. Advirtió que no encontró acreditada la afirmación del actor de su traslado a la ciudad de Medellín por ser un « caso especial », ya que no existe antecedente alguno en el Grupo de la Dirección de Talento Humano de solicitud o estudio del mismo.
Adujo que no existió tal vulneración al derecho de educación, toda vez que la autorización de estudio por parte de la Policía Nacional, no implica la afectación del servicio, pues el hecho de que se encuentre estudiando no es obstáculo para que cumpla con la orden de traslado « por cuento si bien es cierto, se ven postergadas las posibilidades de continuar con su educación superior, existen motivos de interés general en torno a las necesidades del servicio, que justifican la decisión »; añadió que el permiso que otorgó la entidad no constituye un acto administrativo de ninguna naturaleza, se trata de una actividad adicional a sus labores que requiere de la aprobación y consentimiento del mando institucional para efectos de control, por lo que no significa un compromiso o un derecho que al funcionario le sea permitido exigir.
Señaló que el accionante cuenta con otro medio idóneo para obtener lo pretendido como lo es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia de la acción de tutela ante la situación anteriormente descrita. Resaltó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el empleador tiene en principio la facultad de traslado del trabajador siempre y cuando el traslado obedezca a necesidades del servicio y no implique condiciones menos desfavorables para el empleado, además, que ciertas entidades gozan de un grado especial de discrecionalidad en materia de traslados, en razón de las funciones que tiene asignadas, por otra parte, no es la acción de tutela el medio para controvertir la legalidad o la constitucionalidad de las decisiones de traslado.
Por último, acentuó que acceder a las pretensiones del accionante, es abrir una brecha jurídica que permita a todos los miembros de la entidad, con problemáticas propias, proceder por este mecanismo jurídico a evitar traslados necesarios a las distintas partes del territorio nacional, entorpeciendo así el desenvolvimiento administrativo propio de la Institución; por tanto solicitó negar la presente acción. A su vez, el Departamento de Policía de Antioquia exaltó que la entidad analizó la situación particular en la que se encontraba el actor; se evaluó su trayectoria institucional y la proyección del nuevo grado que adquirió, por ese motivo como quiera que al ascender de cargo se contraen nuevas funciones y calidades a nivel nacional, se genera su traslado a una unidad que requiera de sus servicio en este caso el departamento de policía de Urabá; por lo anterior subrayó que la orden de traslado no fue arbitraria ni caprichosa, pues está fundamentada en la necesidad del servicio.
Destacó que tuvo en cuenta todas sus necesidades como lo son los gastos extras que se causan a razón del traslado y ubicación de su familia en el lugar de destino, por ello canceló un dinero adicional correspondiente a un sueldo mensual sin descuentos para que cubriera tales excedentes. Finalmente, solicitó que se declarara improcedente la presente acción, toda vez que no existió vulneración al derecho de educación deprecado por el accionante, pues si bien este cuenta con autorización por parte de la entidad de estudio, no significa que sea un impedimento para su traslado.
Mediante sentencia de 20 de octubre de 2017, el fallador constitucional de primer grado amparó el derecho fundamental a la educación; en tal sentido, estimó que no fue debidamente argumentada la orden de traslado y no se analizó la situación en la que se encontraba el accionante; al respecto consideró: […] en el caso bajo estudio el acto administrativo de traslado del accionante para el Comando de Policía Urabá, únicamente se justificó en la prestación del servicio, sin tener en cuenta las circunstancias especiales del Intendente MONSALVE RUIZ, esto es el permiso del que gozaba para su estudio, el cual le fue otorgado por parte de la Institución Policial el 15 de julio de 2017, y el 10 de agosto del mismo año, es decir trascurrido menos de un mes, le notifican el traslado para el Departamento de Policía de Urabá. Es cierto que la Policía Nacional tiene la potestad de producir las novedades de personal que a bien tenga, pero la sola necesidad del servicio, y la facultad que tiene de mover a sus subordinados no son justificación suficientes para disponer traslados como el que afectó al accionante.
Tal como quedo dicho, para el ejercicio de ius variandi, que en ultimas es el que aquí subyace, la entidad nominadora debió aplicar las reglas que por vida de jurisprudencia constitucional se han establecido, y la verdad, es que en este caso no aparece probado que la POLICIA NACIONAL hubiese hecho tal ejercicio. Por lo anterior, ordenó a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, realizar el traslado del accionante a la ciudad de Medellín, con el fin de permitirle continuar su carrera universitaria, sin que se afecte la prestación del servicio.
III. IMPUGNACIÓN La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional impugnó, reiteró lo expresado en la respuesta a la presente acción de tutela y exaltó que existe un trámite interno en materia de traslados para analizar este tipo de situaciones, el cual es de público conocimiento para el personal de la Institución; este es: «el instructivo Nº 013 DIPON-DITAH-70 del 20 de mayo de 2013 “criterios para el trámite de un traslado por caso especial”, (…) lo anterior implica la intervención de un equipo especial, (Comité de Gestión Humana), de la unidad a la cual pertenece el accionante, el cual analiza su situación particular, concreta y expide el concepto correspondiente, para efectos de determinar la derogación o no del traslado por parte de la Dirección de Talento Humano cuando las circunstancias lo ameriten» Advirtió que del accionante « no existe antecedente alguno en el Grupo de Traslados de la Dirección de Talento Humano, donde se haya solicitado estudiar su caso como de aquellos de tipo especial ».
IV. CONSIDERACIONES En materia de traslados y cambios de condiciones laborales, la Corte ha puntualizado que la regla general es la improcedencia de la tutela, puesto que en estos asuntos, los interesados cuentan con las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde despliega su competencia el juez natural designado para resolver este tipo de conflictos.
Sin embargo, en eventos excepcionales la Corte ha determinado su intervención como juez de tutela, siempre que se cumplan ciertas circunstancias que impliquen concluir la arbitrariedad en el procedimiento de traslado, según los presupuestos que enseguida se explicarán. En efecto, en varios casos esta Corte ha tenido oportunidad de definir las características que definen a los procesos de traslados y cambios de condiciones laborales, lo cual ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado a través de la Policía Nacional–, de variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, por cuanto es imperioso evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.
En lo que puntualmente concierne a los traslados al interior de la Policía Nacional, resulta útil traer a cuento la reciente decisión STL11679-2017, que en un asunto de similares contornos contra la misma accionada, la Corte expuso: Al respecto, vale la pena destacar que si bien se mantiene el criterio general de improcedencia de este mecanismo de protección ante la existencia de medios judiciales de defensa idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen el traslado de servidores públicos, en ejercicio de la potestad del ius variandi, tales como las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; es lo cierto también que conforme lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia excepcional de esta modalidad de resguardo en tales eventualidades queda condicionada a la acreditación de eventos o circunstancias, en las que se advierta una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.
Es así como la Corte Constitucional en sentencia T-468/2002, reiteró las reglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en tales eventos al precisar que: “(…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo” (subrayado original de la sentencia). Ahora bien, sin desconocer que la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, como sucede en el caso del Sector Defensa –Fuerzas Militares-, dicha potestad no tiene carácter absoluto y debe considerarse, como en este caso particular ocurre, la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar.
Lo anterior blinda el criterio jurídico según el cual, aun cuando el Sector Defensa cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de las condiciones de empleo en el legítimo ejercicio del ius variandi, también es cierto que tal potestad no es absoluta y, en ese contexto, se impone considerar «la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar» (sentencia citada; en el mismo sentido, CSJ STL7939-2017).
Con todo, se itera que la regla general es la improcedencia de la tutela, y por ello la procedencia excepcional del amparo está sujeta a la acreditación de las circunstancias que impliquen concluir la arbitrariedad en el procedimiento de traslado, según los presupuestos atrás reproducidos, al punto de que sea diáfana la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del empleado o de su núcleo familiar, pues lo contrario sería una intromisión ilegítima del juez constitucional en la órbita de la autoridad competente.
En el caso bajo estudio, el accionante pretende que se derogue la orden administrativa por medio de la cual la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional dispuso su traslado al Departamento de Policía de Urabá, con miras a que se le permita continuar en el Departamento de Policía de Medellín, toda vez que consideró que este actuar vulnera su derecho a la educación, dado que actualmente cursa tercer semestre de Derecho en la Universidad Politécnico Gran Colombiano. En sustento de lo anterior anexó los siguientes elementos de convicción: 1.
Escrito del 7 de julio de 2017 dirigido al Comandante del Departamento de Policía de Antioquia en el que solicitó autorización de continuación de estudios. 1. Formato de autorización para estudio del 15 de julio de 2017 firmado por el intendente Juan Alexander Giraldo Durango responsable de la ubicación laboral, el cual da cuenta que el semestre autorizado iniciaba el 1.º de agosto y finalizaba el 19 de diciembre de 2017, el cual comprende como horario los días martes de 07:00 a 19:00. 1.
Pago por consignación por concepto de « abono orden matricula n. 530 Periodo 2017- 2» de 19 de junio de 2017. 1. Correo electrónico de fecha 16 de octubre dirigido a guillermo.monsalve@correo.policia.gov.co, a través del cual se le comunica: «en atención a la Política Institucional De Gestión Humana Y Calidad De Vida Óptima, comedidamente me permito informarle que finalizado el Curso de ascenso Tercer ciclo 2017 de Suboficiales, que adelanta en la Escuela de Suboficiales y Nivel Ejecutivo “Gonzalo Jiménez de Quesada”, el Mando Institucional ha decidido trasladarlo a la siguiente unidad;
DEURA- Departamento de Policía de Urabá, para que ejerza liderazgo en su nuevo grado». 1. Correo electrónico dirigido a cuentelealsubdirector@policia.gov.co, a través del cual el accionante solicitó se estudie la posibilidad de un análisis de su situación y derogar el traslado que le fue notificado. 1. Respuesta brindada por el Director de Talento Humano informándole que su solicitud de traslado voluntario no fue considerada viable.
En ese orden, resulta claro que la inconformidad de la Policía Nacional en el amparo otorgado se erige en que el traslado obedeció a la necesidad del servicio, decisión que adujo, tiene fuente legal y constitucional; no obstante, para esta Sala de la Corte, tal argumento no pueden sobreponerse frente a la realidad que emana de la prueba militante en el expediente, y que da cuenta de la imperiosidad de que el accionante retorne al anterior lugar de trabajo, en la medida que su traslado a Urabá afectó de manera diáfana su derecho a la educación; por tal razón, la intervención del juez constitucional se torna necesaria.
Sin perjuicio de tal consideración, urge puntualizar que el 15 de julio de 2017, el intendente Juan Alexander Giraldo Durango, responsable de la ubicación laboral, autorizó al accionante para que pudiera atender sus compromisos académicos en el período que comprende de 1.º agosto al 19 de diciembre del presente año (folio 54 a 56); así mismo, se tiene que en folio 17, reposa la orden de traslado fue impartida y notificada el 16 de octubre siguiente momento en el cual el actor ya había realizado el pago respectivo para cursar el tercer semestre de la carrera de derecho en la Universidad Politécnico Gran Colombiano (folio 52).
Lo señalado conduce indefectiblemente a modificar el amparo otorgado en primera instancia, en el sentido de que dicha protección se debe otorgar pero solo por el tiempo que la Policía Nacional autorizó, a efecto de que culmine el respectivo semestre académico, es decir hasta el 19 de diciembre de 2017, pues se pudo evidenciar una clara contradicción por parte de la entidad al otorgar una autorización para acceder a la educación superior estudio y luego, omitirla lo que implica retractarse de su propia decisión, lo que de contera, conllevó la vulneración al principio de confianza legítima, precisándose que el referido traslado a la ciudad de Medellín no puede conllevar la afectación al servicio que como policial debe prestar el accionante.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, en el sentido de precisar que el traslado al accionante a la ciudad de Medellín, se debe mantener hasta la fecha de la autorización otorgada, esto es, hasta el 19 de diciembre de 2017, a efecto de que el promotor pueda culminar su estudio de tercer semestre de derecho, sin que se afecte la prestación del servicio, de conformidad con las motivaciones expuestas en procedencia, SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15