República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64265 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL2074-2016 Radicación n.° 64265 Acta 5 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – AREA DE SANIDAD TOLIMA - contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ el 15 de diciembre de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por YENNY MARCELA PERDOMO LONDOÑO contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Yenny Marcela Perdomo Londoño instauró la presente acción constitucional al considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales consagrados en los artículos 5, 6, 11,13, 14, 15, 23 48 y 49 de la Constitución Política. Refiere que es beneficiaria del Sistema de Salud de la Policía Nacional; que presenta una desviación de columna que le produce constante dolor, razón por la cual el médico tratante le ordenó una mamoplastia de reducción bilateral funcional; que desconoce « la circunstancia misma de tiempo, modo y lugar para que una presunta junta médica exprese la no aprobación» Señala que no obstante ser joven padece una afección severa y que no es «entendible de que todo un conjunto de científicos aduzca el que no aprueban, ellos no son los que padecen…» y niegan este procedimiento médico.
Menciona que de no realizarse dicha intervención quirúrgica su situación se agravará y que si el médico tratante la ordenó, es porque la requiere para mejorar su salud. Por lo anterior, solicita que se protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la accionada autorizar el procedimiento quirúrgico denominado mamoplastia de reducción bilateral funcional; que así mismo, se le dé el tratamiento de corrección posterior a la intervención y se le suministren medicamentos que requiera para su recuperación, esto es, se le brinde un tratamiento integral.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 3 de diciembre de 2015, la primera instancia constitucional admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la entidad accionada con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Área Sanidad Tolima – expuso que la accionante es afiliada al Subsistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de beneficiaria; que padece Hipertrofia de la Mama, por lo que requiere la realización de corrección de Mamoplastia de Reducción Bilateral Funcional; que el procedimiento quirúrgico, no se encuentra incluido en el Acuerdo 002 de la PONAL, por lo que se envió la solicitud al Comité Técnico Científico para su estudio y aprobación; que según las características físicas y patológicas de la accionante se puede manifestar que se está hablando de un procedimiento estético, el cual no está incluido dentro del Acuerdo que se mencionó, por lo que no se trata de un procedimiento quirúrgico de urgencia. Agregó que en este caso se observa que la accionante sin haber realizado adecuadamente su solicitud ante el Comité Técnico Científico, pretende que a través de este medio expedito y sumario como la tutela, se le autorice su práctica, dejando claro que prefiere desgastar el aparato jurisdiccional sin justificación y no realizar el trámite o procesos médicos requeridos para que se establezca claramente cuáles son sus requerimientos de salud reales.
Que no se le está negando el acceso a los servicios asistenciales a los cuales tiene derecho en su calidad de afiliada del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el cual se seguirá prestando como hasta la fecha se ha hecho, en los términos y condiciones que para tal efecto establecen las normas especiales que regulan su régimen de excepción. Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia calendada el 15 de diciembre de 2015, concedió el amparo solicitado y, como consecuencia de ello, ordenó a la Jefatura de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo autorice la cirugía de Mamoplastia de reducción bilateral funcional, que requiere la accionante.
Para ello consideró que para resolver la controversia planteada se debe memorar el precedente que ha decantado la Corte Constitucional, frente al caso de mujeres que requieren mamoplastia reductora para mejorar afecciones de salud. A este respecto en sentencia T-570 de 2013, en un caso similar al que aquí se estudia, en el que la paciente también presentada hipertrofia de mama debido al tamaño de sus senos, consideró la mencionada Colegiatura que no es de recibo a la luz de los principios que inspiran el sistema de seguridad social en salud, negar la intervención quirúrgica de reducción mamaria para tratar la enfermedad de hipertrofia mamaria, como quiera que se debe tener en consideración si la cirugía persigue un propósito funcional y no estético, esto es, cuando es necesaria para tratar una enfermedad como en este caso ocurre, pues en ese sentido la intervención se encuentra incluida dentro Plan Obligatorio de Salud.
III. IMPUGNACIÓN El Jefe Área de Sanidad Tolima Policía Nacional impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual solicitó revocarla y reiteró las razones expuestas en el escrito de contestación a la acción de tutela. Agregó que como quiera que para cumplir con la orden emanada del fallo de tutela, es necesario repetir contra el FOSYGA de manera atenta solicita que ordene el recobro a tal fondo para poder sufragar el mismo, ya que los jueces constitucionales han reconocido tanto a las EPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud como a la Dirección de Sanidad de la Policía el derecho a repetir contra el FOSYGA por los gastos en que se incurra por actividades, intervenciones, procedimientos o medicamentos no incluidos en planes obligatorios, en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas de salud, situación que no es ajena a su sistema por el solo hecho de estar expresamente excepcionada de la aplicación de la Ley 100/1993.
Lo anterior, toda vez que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen destinación específica y su utilización debe sujetarse al principio de legalidad.. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.
En lo que al derecho a la salud se refiere, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por sí solo, es fundamental, sin necesidad de elevarlo a tal status por simple conexidad, como ocurría en el pasado, frente a la vida o la dignidad humana, lo que implicaba que la salud, al ser un derecho de carácter prestacional que carecía de autonomía, derivaba su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. (Ver T-760 de 2008).
Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015, la salud se elevó a derecho fundamental, y por ende, no cabe duda de su especial protección. También ha explicado esta Sala de la Corte que la seguridad social es considerada un servicio público obligatorio, cuya dirección, control y coordinación corresponden al Estado. En ese orden de ideas, la salud, como parte integrante de la seguridad social, indudablemente es susceptible de ser protegida por esta vía, por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar la integridad personal.
Así las cosas, desde ya se advierte que se debe confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones: De la revisión a la documental obrante en el expediente, se observa a folio 8, resumen de historia clínica de la accionante, en la cual se evidencia como diagnóstico principal «HIPERTROFIA MAMARIA»; a folio 9 aparece historia clínica suscrita por el especialista en ortopedia y traumatología Dr. Fernando Barrero Mendoza, donde se lee: «Examen F: DOLOR A FLEXION (sic) DE 90 GRADOS, COLUMNA DORSAL CONTRACTURA PARVERTEBRAL LUMBAR, HIPERTROFIA (sic) MAMARIA…DORSALGIA MECANICA (sic) QUE NO MEJORAA (sic) CON TX MEDICO (sic).
QUE SE ACOMPAÑA DE HIPERTROFIA MAMARIA… Plan de Manejo Tipo de Diagnostico (sic) Principal: CONFIRMADO REPETIDO. PLAN: SE REMITE CON CX PLATICA (sic) PAR VALORA (sic) CX DE REDUCCION (sic) SENOS. PARA MEJORAR SINTOMAS DEE (sic) DORSALGIA»; a folio 12, en historia clínica del especialista en Cirugía Plástica también se lee: « PACIENTE REMITIDA POR FISIATRIA (sic) CON CUADRO DE VARIOS AÑOS DE EVOLUCION (sic) DE CRECIMIENTO MAMARIO PROGRESIVO ASOCIADO A DORSALGIA CRÓNICA SIN MEJORA CON MANEJO MEDICO (sic) POR FISIATRIA (sic), TRAE ECOGRAFIA (sic) NORMAL CON HALLAZGOS BENIGNOS DE HIPERTROFIA (sic) BI RADS I… RADIOGRAFIA (sic) DE COLUMNA CON LIGER (sic) CURVA ESCOLIOTICO CROSO LUMBAR DE CONEXIVIDAD IZQUIERDA »,.
Y aun cuando a folios 4 se observa concepto del Comité Técnico Científico, que a la letra dice: «NO APROBADO LA JUNTA DE PARES DE PLASTICA (sic) SEGÚN HALLAZGOS FOTOGRAFICOS (sic) LA PACIENTE NO CUMPLE PARAMETROS (sic) PARA MAMOPLATIA DE REDUCCION (sic )», de todo lo expuesto, se desprende la necesidad que tiene la paciente de que se le efectué el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante, dada la afectación de su derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, pues la cirugía realmente persigue un fin funcional y no estético Pues, a pesar de los argumentos expuestos por la parte accionada la verdad no logra demostrar cual fue la justificación científica o el análisis particular que se hizo del caso de acuerdo con la historia clínica de la paciente que llevó al Comité Técnico Científico a concluir que la paciente no cumplía con los parámetros para mamoplastia de reducción, por no ser un problema médico sino estético y que está dentro de las exclusiones del artículo 10 del Acuerdo 002 de 2001; cuando en la historia clínica de la paciente se conceptúa, como quedó visto, la necesidad del procedimiento por los médicos especialistas tratantes.
Más aún cuando se evidencia que la accionante presenta dolores que le impiden llevar una buena calidad de vida y que ha sido sometida a tratamiento médico sin resultados en la desaparición de tal dolencia ni su recuperación física, ya que presenta desviación de columna, lo que hace necesario el procedimiento quirúrgico ordenado, el cual se insiste no obedece, de acuerdo a lo indicado por los galenos, a un simple procedimiento estético no incluido en el POS.
Ahora bien, la afirmación de la entidad accionada en cuanto a que la accionante no realizó adecuadamente la solicitud al Comité Técnico Científico antes de acudir a la acción de tutela para que se establezca cuáles son sus requerimientos de salud reales, no es cierta, porque dentro de las pruebas aparece el concepto negativo que rindió el citado Comité en este caso, como ya se mencionó. De ahí que no se logran desvirtuar las razones que tuvo el juez constitucional de primera instancia para acceder al amparo y se debe confirmar la orden dada.
De otra parte, solicita la entidad impugnante que se autorice el respectivo recobro ante el FOSYGA. Al respecto, esta Sala considera que la pretensión resulta a todas luces improcedente, por cuanto en los términos establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la entidad demandada hace parte de un régimen expresamente exceptuado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en tales condiciones, no cuenta con dicha posibilidad; además, porque cuenta con los denominados « fondos-cuenta » que funcionan de manera semejante al FOSYGA, mediante los cuales le es permitido obtener la financiación de los diversos costos en que incurra la institución en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito, ello se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997, y en tales condiciones no es dable que pueda repetir contra el FOSYGA.
Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C.C. T-540/02, se pronunció y precisó que: (…) ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
En consecuencia, se habrá de confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 11