Radicación n.° 77151 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL20696-2017 Radicación n.° 77151 Acta 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el comandante del EJÉRCITO NACIONAL - BATALLÓN DE ASPC N.º 7 - contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 26 de octubre de 2017, dentro de la demanda de tutela que DANIEL AUGUSTO BRAVO RODRÍGUEZ promovió en contra del EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA – CUARTA DIVISIÓN DEL EJÉRCITO CON SEDE EN VILLAVICENCIO, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, AFP PROTECCIÓN S.A. y SALUDCOOP EPS a la que se vinculó a la impugnante a COLPENSIONES y a la ARL POSITIVA.
I.
ANTECEDENTES El accionante reclamó la protección de los derechos que denominó así: «Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana», «fines esenciales del Estado como garantizar la efectividad de los principios y derechos», «primacía de los derechos inalienables de la persona», así como el derecho a la vida en condición dignas, a la integridad física, a la igualdad y a la protección especial a las personas por su condición económica física o mental, a la seguridad social y a la salud, presuntamente vulnerados por las accionadas.
Como fundamento de su petición, sostuvo que se vinculó con el Ejército Nacional mediante contrato de trabajo como conductor en la ciudad de Villavicencio; que el 28 de octubre de 2006, en desarrollo de sus labores se presentó la explosión de una bomba que lo lanzó a unos 10 metros de distancia, que le causó un golpe en la cabeza, espalda y heridas en la cara y cuello, por lo que lo llevaron al Hospital Militar de Oriente, en donde le prestaron los primeros auxilios, pero a las dos de la mañana le dijeron que no podían seguir prestándole atención porque no tenía servicio a las fuerzas militares.
Narró que el 30 de octubre siguiente, se acercó a la oficina de personal del EJÉRCITO NACIONAL donde se diligenció un formato de accidente laboral dirigido a la «ARL PREVISORA», que junto con una certificación expedida por el jefe de personal, se entregó a la citada administradora para que continuara con su atención médica. Dijo que allí se le diagnosticó trauma bilateral auditivo por onda explosiva y cuadro de estrés postraumático y se le ordenaron terapias sicológicas.
Señaló que la ARL le expresó que debido a la suspensión del convenio con el Ejército Nacional, no se le prestaría más el servicio y por tanto, empezó a consultar con la EPS SALUDCOOP; que en diciembre de 2010 se le encontró un tumor nasofaríngeo que derivó en un cáncer, por lo que inició el tratamiento oncológico, quimioterapia y radioterapia en el Instituto Nacional de Cancerología. Afirmó que en julio de 2016 el Ejército Nacional le comunicó que por haber superado 180 días de incapacidad, lo suspendían de sus haberes laborales mensuales, tales como salario, primas y las demás prestaciones económicas; que en el mes de enero de 2017, se le ordenó el uso de una prótesis auditiva y se le dio concepto favorable de reubicación, que el comandante de la institución militar no aceptó, pero ante su insistencia se le reubicó por orden de la división de personal.
Expresó que el 19 de agosto de 2017, fue reubicado en el área de auxiliar de archivo, pero no ha percibido pago de nómina proporcional al mes de agosto y correspondiente al mes de septiembre, en donde le hacen descuento del total de lo devengado por descuento de incapacidad. Que en ejercicio de su facultad de elección, se afilió a Saludcoop EPS y al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Que al superar los 180 días en esa condición, la EPS lo remitió a la AFP mencionada.
Informó que el ejército le pagó el salario hasta el 30 de junio de 2016, y no le ha pagado las primas correspondientes al año 2016 y 2017, con lo cual afectó su mínimo vital e incumplió con sus obligaciones laborales; que solamente hasta el 24 de agosto de 2017, su empleador radicó ante la ARL POSITIVA el informe de accidente de trabajo, por lo que no recibió la atención oportuna; que tiene 47 años de edad, es cabeza de hogar y su familia depende económicamente de él para su manutención. Por lo anterior, pidió que se ordene a la entidad que corresponda le sean cancelados «los conceptos por incapacidad desde el mes de julio de 2016 hasta la fecha que estuve incapacitado agosto de 2017, la cual se encuentra en trámite, ello sin imponer trabas de ninguna naturaleza».
Que se ordene al Ejército Nacional – Cuarta División - con sede en Villavicencio lo siguiente: 3.1. Proceda a cancelar sus derechos de índole laboral que le ha dejado de cancelar, como prima del mes de junio y diciembre de 2016, así como prima del mes de junio de 2017. 3.2. A partir del mes de agosto de 2017, y como consecuencia de su reubicación en el cargo de auxiliar de archivo, proceda a cancelar el salario de mi mandante con todos sus demás conceptos desde agosto de 2017 hasta la fecha. 3.3.
Proceda a cancelar sus derechos de índole laboral que le ha dejado de cancelar, como las vacaciones y prima de vacaciones causadas y no canceladas desde el mes de marzo de 2016 y marzo de 2017, es decir, dos periodos vacacionales no cancelados. 3.4. Se ordene que dentro de los derechos de índole laboral que se enunciaron que no fueron cancelados, se incluyan los factores salariales que en forma continua y permanente la institución le ha cancelado a mi mandante como servidor público d las FF.AA. como son: · Sueldo básico · Subsidio familiar · Subsidio de seguro de vida · Prima de orden público · Prima de actividad · Prima de actividades civiles · Partida de alimentos Solicitó también que se imponga a la EPS Cafesalud que «genere respuesta respecto a los hechos y pretensiones objeto de esta acción de tutela e informe hasta qué fecha canceló los conceptos de incapacidad de mi poderdante»; finalmente, que se conmine a la Dirección de Sanidad Militar para que realice la valoración médica general y de psiquiatría al actor para determinar la condición de salud y aptitud para determinar la pérdida de capacidad laboral e inicie los respectivos controles y tratamientos médicos necesarios para preservar su salud física y mental.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 13 de octubre de 2017 el Tribunal Superior de Villavicencio, admitió la acción, vinculó a las arriba citadas y dispuso la notificación de las accionadas para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En el término de traslado, Positiva Compañía de Seguros S.A., informó que requirió al Ejército Nacional para que allegara la documentación necesaria para definir la calificación del evento que ocurrió el 28 de octubre de 2006, «sin que al momento sean aportados y acrediten la verdadera relación con el accidentado como tampoco la causa y ocasión del evento con el trabajo que se indicó desarrollaba para la entidad que lo afilió como su trabajador»; añadió que la entidad no radicó la información que le solicitó; que no es la legitimada para responder por la eventual vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues al no haberse acreditado lo contrario, estima que el incidente arriba referido es de origen común. El Comandante del Batallón de ASPC N.° 7 explicó que en los archivos de la entidad reposa que los hechos ocurridos el 28 de octubre de 2006 fueron reportados a La Previsora Vida S.A., cuando se produjo la explosión de un carro bomba en las instalaciones de la Séptima Brigada, que causó lesiones al accionante; aclaró que el cáncer que le fue posteriormente detectado al promotor, no tiene que ver con ese suceso, por lo que en su momento se calificó como de origen común. Señaló que el 22 de agosto de 2014, la EPS Saludcoop, emitió concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable, el cual se le notificó a la AFP Protección el 27 de agosto de 2014, para que éste asumiera las prestaciones económicas a que haya lugar y se emitiera la calificación correspondiente.
Que mediante oficio n.° 1924 del 29 de junio de 2016 le notificó al actor la suspensión del pago del auxilio por incapacidad, en razón a que ésta superaba los 180 días y había sido calificada la enfermedad como de origen común, acatando a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y en la Circular 0001 del 20 de enero de 2016 de la Dirección de Preservación de la Integridad y Seguridad del Ejército.
Que el 19 de agosto de 2016, mediante fallo de tutela, el Tribunal Superior de Villavicencio ordenó a la AFP Protección el pago de las incapacidades que hubieran sido acreditadas; con posterioridad a esa decisión constitucional, el promotor no se presentó a esa unidad ni allegó el concepto favorable de reubicación al que hace mención en su escrito.
Adujo que a través de derecho de petición, el 28 de junio del año en curso, Bravo Rodríguez solicitó la normalización del pago de la incapacidad y el retroactivo, con motivo del cual ofició a las EPS Cafesalud y Medimás, para que se le certificara el pago de las incapacidades del trabajador. Indicó que solamente hasta el 19 de agosto de 2017, el señor Bravo se reubicó en el área auxiliar de archivo porque no se había aportado la historia clínica que diera cuenta de las condiciones de salud del citado.
Dijo que el promotor no tiene derecho al pago de las primas reclamadas porque desde el mes de junio de 2013 hasta agosto del año en curso, estuvo incapacitado ininterrumpidamente y por tanto no prestó su servicio el periodo mínimo de 5 días en el mes, conforme a lo dispuesto en el Boletín 025 de 2016. Con respecto a los descuentos que se realizaron en los meses de agosto y septiembre, afirmó que se practicaron porque «el señor BRAVO encontrándose al parecer incapacitado recibió su salario completo durante tres (03) años consecutivos, cuando no tenía derecho a ello, como quiera que no estaba trabajando».
Por todo lo expuesto pidió que se niegue el amparo solicitado. El Jefe de Estado Mayor de la Cuarta División, dijo que el accionante se encuentra vinculado como auxiliar de servicios en la especialidad de conductor, que desempeña actualmente en el Batallón de ASPC N.° 7, unidad que tiene su historia laboral y por tanto, desconoce los hechos que se discuten en esta acción, motivo por el cual solicita su desvinculación. Protección S.A. Pensiones y Cesantías, informó que el señor Bravo Rodríguez no se encuentra afiliado a esa entidad, por lo que desconoce los hechos narrados en la tutela; no obstante señaló que al consultar la base de datos en el RUAF, advirtió que el mencionado está afiliado a Colpensiones, por lo que solicitó negar el amparo en lo que a esa entidad se refiere.
Cafesalud EPS, puso en conocimiento que prestó los servicios de salud al accionante hasta el 31 de julio de 2017, fecha hasta la que estuvo habilitada para ese objeto; citó el artículo 23 del decreto 2463 de 2001, con base en el cual afirmó que le corresponde el pago de las incapacidades hasta el día 180, y a partir de allí la obligación radica en el respectivo fondo de pensiones, por lo que pidió declarar la falta de legitimidad de esa empresa frente a las peticiones del tutelante.
Mediante sentencia del 26 de octubre de 2017, el Tribunal Superior de Villavicencio señaló que en anterior decisión de una tutela instaurada por el mismo accionante, concedió el amparo mediante fallo del 19 de agosto de 2016, que confirmó la Sala de Casación Civil el 13 de octubre siguiente; no obstante lo anterior, consideró que a pesar de la identidad de partes y de objeto, solamente existe cosa juzgada parcial con la presente, en lo referente al pago de las incapacidades otorgadas con posterioridad al 30 de junio de 2010 y hasta el 30 de septiembre de ese mismo año, que estaban a cargo de la AFP Protección. Pese a lo anotado, consideró que no había lugar a ordenar el pago de las incapacidades posteriores en este caso porque no se aportó prueba de las diligencias realizadas ante Colpensiones con ese objeto y que esta se hubiera negado a su remuneración y porque encontró que el accionante se encuentra prestando su servicio y recibiendo el respectivo salario.
Con relación a la valoración médica reclamada a la Dirección de Sanidad, dijo que al no obrar prueba de que el gestor hubiera elevado solicitud con ese propósito a la entidad accionada, no puede emitir orden alguna con ese propósito dado el carácter subsidiario de la acción de tutela. No obstante lo anterior, consideró que la conducta desplegada por el Ejército Nacional de Colombia a través de Batallón N.º 7 ASPC Antonia Santos, desconoció los lineamientos legales y jurisprudenciales establecidos en torno al descuento de salarios y la afectación al mínimo vital, pues con su actuar «puso y aún pone en riesgo, no solo el derecho fundamental al mínimo vital sino a la vida digna del accionante y de su familia, puesto que, conforme la situación en que se halla, de ese único ingreso depende su subsistencia, teniendo en cuenta que no posee otro recurso que le permita hacer más llevadera su situación»; añadió que la empleadora «cuenta con mecanismos idóneos para lograr la devolución de los dineros que en su criterio considera deben ser reintegrados por el demandante, puede realizar un acuerdo de pago con él (respetando los presupuestos legales), o proceder a iniciar las acciones judiciales a que hubiere lugar, en las que se determine si en efecto ha[y] lugar o no a tal reintegro, y no proceder a su descuento, sin autorización de aquel o de un despacho judicial».
Por lo anteriormente expuesto, ordenó a la accionada que «se abstenga de efectuar descuentos no autorizados al salario del señor DANIEL AUGUSTO BRAVO RODRÍGUEZ, por concepto de reintegros de dinero pagados a él durante el tiempo que estuvo incapacitado» y que le pague al antes citado «los salarios causados desde la fecha en la que fue reubicado sin realizar las deducciones enunciadas, no autorizadas por la ley o la jurisprudencia».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el EJÉRCITO NACIONAL - BATALLÓN DE ASPC N.º 7 – impugnó con fundamento en que desde que contestó la tutela pidió que se vinculara a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, que debe dar información sobre las razones por las que realizaron los descuentos al salario del accionante, no obstante el tribunal no se pronunció al respecto.
Explicó que no le corresponde a esa unidad militar, ordenar ni suspender los descuentos que se realizan de la nómina del personal civil orgánico, dicha competencia es de la Sección de Nómina de Ejecución Presupuestal de la Dirección de Personal del Ejército Nacional. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.
En la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el Comandante del Batallón de ASPC n.° 7, indica que desde que intervino en esta acción, pidió la vinculación de la Dirección de Personal del Ejército Nacional por ser a la que corresponde disponer u ordenar descuentos o deducciones del salario del personal que cumple sus funciones en esa unidad militar.
Con base en el anterior pedimento y aunque la entidad obligada en el fallo de tutela no adujo fundamento jurídico que la exonerara del cumplimiento de la orden constitucional acá impuesta, y por el contrario, al dar respuesta al requerimiento del tribunal explicó las razones por las cuales se efectuaron los descuentos del salario al accionante, dada su calidad de empleador, lo cual no lo exonera del cumplimiento de la obligación impuesta; vale anotar que nada le impide redireccionar la orden a quien, dentro de la misma institución, le compete acatarla e informar de ello al juez de tutela.
A lo anterior se agrega que de las pruebas obrantes en el plenario, se advierte que se envió notificación de la acción al correo electrónico ceoju@ejercito.mil.co, el cual corresponde a la Jefatura Jurídica del Ejército, tal como se constata en la página web de la entidad, por lo que en aras de evitar posibles dificultades en torno al acatamiento de la sentencia, se extenderá la orden al Comandante General del Ejército Nacional, General Jaime Alfonso Lasprilla Villamizar o quien haga sus veces, para que en coordinación con el Comandante del Batallón ya referido y con el área que corresponda dentro del mismo cuerpo castrense, se acate la determinación del juez constitucional; máxime cuando no se cuestionó de fondo la determinación del juez constitucional.
En los términos anotados se adicionará la orden de tutela. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el fallo de tutela impugnado en el sentido de imponer el cumplimiento de la orden proferida el 26 de octubre de 2017 a favor de Daniel Augusto Bravo Rodríguez, al señor Comandante General del Ejército Nacional, General Jaime Alfonso Lasprilla Villamizar o quien haga sus veces, para que en coordinación con el Comandante del Batallón de ASPC N.° 7 Antonia Santos y con el área que corresponda dentro del mismo cuerpo castrense, se acate la determinación del juez constitucional por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 14 SCLAJPT-11 V.00