Radicación n.° 77271 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL20692-2017 Radicación n.° 77271 Acta 44 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC -, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 2 de noviembre de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió PAULA MENESES, como agente oficiosa de EDUAR ELÍAS GARCÍA GARCÍA, contra la directora regional del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC -, a la cual se vinculó a la impugnante, al CONSORCIO FONDO DE ATENCIÓN EN SALUD PPL 2017, FIDUAGRARIA S.A., FIDUPREVISORA S.A., al ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDELLÍN – CÁRCEL BELLAVISTA – y a la Regional Antioquia del INPEC.

I.

ANTECEDENTES Paula Meneses quien adujo la calidad de agente oficioso de su sobrino Eduer Elías García García, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social, presuntamente vulnerados por las accionadas. En sustento de lo pretendido, adujo que su sobrino se encuentra recluido en el patio 16 del Establecimiento Carcelario «Bellavista» en el municipio de Bello; que el 5 de mayo de 2017, se trasladó a la IPS Universitaria, sede Prado, para consulta con el médico especialista en dermatología, quien luego de evaluarlo determinó que presentaba un brote en la piel que afecta el 20 % de la superficie corporal, por lo que ordenó unos exámenes médicos y la aplicación de un medicamento cutáneo e intravenoso, así como la revisión con cita prioritaria.

Afirmó que la accionada no le ha garantizado la prestación del servicio de salud, a pesar de que ya cuenta con el resultado de los exámenes, lo que agrava su condición, pues la afección presenta un mayor impacto en la piel y no observa mejoría. Se remitió a lo dispuesto en las leyes 1751 y 1122, así como a la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud, luego de lo cual pidió el amparo y como consecuencia, ordenar a la accionada «la prestación del servicio de salud de CONSULTA CON MÉDICO ESPECIALIZADO EN DERMATOLOGÍA, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 19 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción, vinculó a los atrás descritos y dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. La Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL – 2017, informó que suscribió con la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, un contrato de fiducia mercantil con el objeto de administrar los recursos para la atención integral en salud y prevención de la enfermedad de las personas privadas de la libertad a cargo del INPEC; expuso que no tiene competencia alguna frente a la prestación de los servicios médico asistenciales, pues esta le corresponde a las entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de tales servicios, así como a las empresas sociales del estado que conforman el sistema general de salud, por lo que carece de legitimación en la causa.

Aclaró que su obligación consiste en celebrar los contratos y realizar el pago de los servicios a cargo del INPEC, por lo que solicitó su desvinculación. La Directora Regional noroeste del INPEC dijo no ser la entidad a cargo de los servicios médicos de los internos, y señaló como directo responsable al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 en los términos de la Ley 1709 de 2014; advirtió que el actor ha recibido atención médica y si bien no se ha prestado con la misma rapidez que se demanda en medicina general, ello obedece a que se requiere autorización del consorcio PPL y a la disponibilidad de la agenda en la IPS, todo lo cual es ajeno a esa entidad, por lo que considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, recordó sus funciones con respecto a la prestación del servicio de salud de las personas privadas de la libertad, conforme a lo dispuesto en la Ley 1709 de 2014, extrajo de allí que la contratación de los prestadores de servicios de salud está en cabeza del Fondo de Atención en Salud PPL 2015; señaló que no ha vulnerado ningún derecho fundamental al actor, ni ha impedido el acceso a los servicios de salud, por lo que pidió negar el amparo.

La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, también se remitió al contenido de la Ley 1709 de 2014, en cuanto a la responsabilidad en la atención de servicios de salud en los establecimientos penitenciarios del país; informó que suscribió un contrato de fiducia con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, en el que se le encargó de administrar los dineros y garantizar los pagos dispuestos para la atención en salud y la prevención de enfermedades en la población privada de la libertad, con un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2018.

Por sentencia del 2 de noviembre de 2017, el fallador constitucional de primer grado concedió el amparo invocado; encontró acreditado que el actor padece de «PSORIASIS VULGAR», por lo que se le ordenó manejo con especialista en dermatología; consideró viable la protección «ya que se evidencia que requiere de una solución probada y efectiva para restablecer su salud, y al prescribirse por parte del médico tratante la atención médica solicitada y manejo del diagnóstico del paciente a través de los procedimientos ordenado[s], es suficiente para soportar la procedencia de los mismos, y si bien se encuentra en el plenario la autorización para la consulta médica por especialista en dermatología (folio 48) la misma no se ha realizado».

Conforme a lo anotado, ordenó al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Medellín – Cárcel Bellavista, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, que dentro de las competencias de cada una autoricen y llevan a cabo la cita prioritaria con especialista en dermatología del accionante.

De igual manera, al considerar la patología que padece el actor, dispuso brindar el tratamiento integral «máxime cuando las condiciones para garantizar un nivel de vida adecuado del accionante, requieren de inmediatez y urgencia en el tratamiento, pues exponer al paciente a largas esperas, puede afectar de manera grave su estado de salud […]».

IMPUGNACIÓN El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017 impugnó con fundamento en que la función de dicha cuenta es administrar y pagar los recursos dispuestos por el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad y no para autorizar valoraciones, tratamientos y/o medicamentos; aclaró que esa entidad no puede confundirse con una EPS o IPS; transcribió las funciones que le corresponden conforme a la ley, sin que entre ellas se encuentre la atención integral ordenada por el tribunal.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto bajo estudio, Paula Meneses, acudió a este mecanismo excepcional y dijo actuar en calidad de «agente oficioso» para reclamar los derechos fundamentales de Eduer Elías García García para pretender lo solicitado en el escrito inicial, es decir, garantizar la atención en salud, a efecto de que se le practiquen y suministren los procedimientos, exámenes, tratamientos y medicamentos que resulten necesarios para atender la enfermedad que padece.

Resulta oportuno rememorar que el Decreto 2591 de 1991, artículo 10, frente la legitimación e interés en la interposición de la acción de tutela, señala: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Así las cosas, la legitimación en la causa por activa como presupuesto procesal de la acción de tutela, exige que quienes formulan peticiones dentro de una acción de esta índole, deben tener un interés legítimo en la declaración que persiguen, es decir que, conforme a la ley, puedan formular las pretensiones de la demanda.

Es así que, frente a la imposibilidad de promover la acción de tutela directamente, esta Sala de la Corte en providencia CSJ Laboral, 31 de mayo de 1995, GJ: Tomo VII No. 0312-0363, pág. 1381-1385, señaló: […] Solamente cuando el titular esté imposibilitado para promover su propia defensa, puede un agente oficioso actuar a su nombre. Siendo ello así, la posibilidad de la agencia oficiosa es subsidiaria, porque lo que es obvio que para ella sea procedente no es suficiente que quien la ejercite simplemente afirme en la solicitud dicha circunstancia, sino que además de ello, debe demostrarse siquiera sumariamente la limitante física o síquica que le impide al titular actuar por sí mismo o a través de su representante.

(…) Planteamiento reiterado por esta Corporación en sentencia STL 8168-2014 (rad. 54353), donde se indicó que «del escrito de tutela se debe poder colegir que el titular del derecho no se encuentra en la posibilidad de ejercer la queja de tutela, ya sea por circunstancias de tipo físico o mental, lo que debe advertirse de forma real y concreta y que permita dar vía libre a un pronunciamiento de fondo sobre los hechos y pretensiones de la súplica planteada».

En efecto, el agente oficioso no sólo debe manifestar que está actuando como tal, sino que debe acreditar que el agenciado no se encuentra en la posibilidad de ejercer la solicitud de amparo, ya sea por condiciones de tipo físico o mental, situación que debe verificarse de forma real y concreta a través de los medios de convicción aportados, a fin que pueda existir un pronunciamiento de fondo sobre el recurso de amparo.

Las anteriores acotaciones resultan predominantes para resolver el presente asunto, en el que no se indicó en ninguna forma el motivo por el cual el titular de los derechos fundamentales no acude directamente a instaurar el amparo, sin que la sola circunstancia de encontrarse privado de la libertad sea suficiente para presumir tal impedimento, pues también en los establecimientos penitenciarios y carcelarios les está permitido formular acciones judiciales, derecho que se encuentra previsto en la ley.

Por manera que, en línea con lo proferido en primer grado, es forzoso concluir la falta de legitimación en la causa de la agente oficiosa, en la medida que no aparece acreditado que el agenciado tenga una condición física o mental que le impida ejercer directamente o a través de representación judicial, la defensa de sus derechos fundamentales, sin que el hecho de estar privado de la libertad limite la facultad que la Carta Política le confiere a toda persona de accionar la jurisdicción constitucional.

En la sentencia CSJ STL, 3 feb. 2016, rad. 64021, al resolver un asunto de similares contornos, la Corte expuso: De lo anterior se colige que el agente oficioso no sólo debe manifestar que está actuando como tal, sino que debe acreditar que el agenciado no se encuentra en la posibilidad de ejercer la solicitud de amparo, ya sea por condiciones de tipo físico o mental, lo cual debe verificarse de forma real y concreta a través de los medios de convicción aportados, a fin que pueda existir un pronunciamiento de fondo sobre el recurso de amparo.

Así las cosas, (…) se observa que la peticionaria no aportó prueba alguna de la que se pueda inferir la imposibilidad del agenciado para reclamar sus derechos en nombre propio, y si bien advirtió en su impugnación que dicho agenciamiento se fundamentó en el hecho de que el señor Juan Gabriel Peña Mejía estaba privado de su libertad en un establecimiento carcelario, lo cierto es que tal escenario no puede considerarse como un impedimento para la presentación directa de la acción constitucional dada la informalidad de ésta, menos aún frente a la posibilidad de conferir poder a un profesional del derecho para que lo representara en la defensa de los derechos fundamentales que se aducen lesionados.

De lo anterior, se reitera que para que sea procedente el agenciamiento de derechos ajenos en materia específica de acción de tutela, se requiere además de indicar en la demanda de tutela que se actúa en tal calidad, debe acreditarse de forma contundente que el afectado no está en condiciones de asumir la defensa de sus derechos fundamentales, condición que debe el juez de tutela valorar en cada caso particular.

Tales exigencias que, además, encuentran fundamento en la autonomía individual con que cuentan las personas con capacidad, en virtud de lo cual pueden decidir si ejercen o no las acciones que el ordenamiento jurídico contempla a su favor para el reclamo de sus derechos. Descendiendo al sub examine, se advierte que de los medios de acreditación allegados al expediente de tutela, no resulta viable inferir la imposibilidad que le aqueja al agenciado para reclamar sus derechos en nombre propio.

Son suficientes las anteriores consideraciones para negar el amparo invocado, circunstancia que impone revocar el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, y como consecuencia NEGAR el amparo pretendido, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 11 SCLAJPT-03 V.00