CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49216 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL20685-2017 Radicación n.° 49216 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la acción de tutela presentada por LUIS ALFONSO AVELLANEDA LIZARAZO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO de esa ciudad y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP).

I.

ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y al pago oportuno y reajuste de la pensión, así como los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa e in dubio pro operario. Indicó que durante su vinculación laboral con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte INVÍAS, efectuó aportes para el otrora Instituto de Seguros Sociales del 3 de septiembre de 1974 al 30 de junio de 1995, para un total de 20 años, 9 meses y 27 días, y como cumplió 55 años de edad el 23 de diciembre de 1995, este día adquirió el estatus de pensionado; que por Resolución N. 009307 del 8 de agosto de 1996, la extinta CAJANAL le reconoció pensión de vejez, y para su liquidación no se tuvo en cuenta lo percibido en el último año de servicios, por concepto de «sueldos, prima alimentación, subsidio de transporte, prima de clima, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación, prima especial de alimentación, horas extras, sobreremuneración, salario en especie, prima semestral proporcional, bonificación proporcional», que arrojaba una base salarial total de $4.809.713.66, para un promedio de lo devengado en dicho período, de $400.809.41, y una primera mesada pensional de $300.607.06, esto de acuerdo al Decreto 1045 de 1978; sin embargo, la cuantía pensional se fijó en $201.127.84, dado que la entidad omitió actualizar el IBL a la fecha en que causó la pensión o a la de inclusión en nómina, el que además calculó con base en «un único factor salarial», este fue el de «asignación básica horas extras (promedio mensual) $268.170.45».

En virtud de lo anterior, pidió la revocatoria del referido acto administrativo, sin obtener respuesta, por lo que demandó tal aspiración y, surtido el trámite de rigor, el Juzgado 4.° Laboral del Circuito de Cúcuta accedió parcialmente a lo pedido el 10 de abril de 2015, pues dispuso reliquidar el ingreso base «en cuanto al factor bonificación por servicios por valor de la doceava parte de $175.520 del año 1994 y por $177.433.18/12, para el año 1995 (…) causados desde la causación la que igual se indexará» (sic), y declaró la prescripción parcial, respeto de lo adeudado del 29 de octubre de 2009 hacia atrás, más «los intereses legales», dispuso costas y la consulta de la providencia; que la pasiva apeló, y el Tribunal, al decidir tal recurso y el grado jurisdiccional de consulta, revocó íntegramente esa decisión el 6 de marzo de 2017, tras considerar que en el salario base de cotización del actor no integró el factor que fundó el reajuste ordenado en primer grado.

El accionante considera que tiene derecho a la reliquidación pensional, puesto que es beneficiario del régimen de transición señalado en la Ley 33 de 1985 y en ese sentido le es aplicable el Decreto 1045 de 1978, y pese a ello, en su resolución solo se tuvo en cuenta un factor salarial, dejando de lado aquellos que realmente devengó, y además sin efectuar la respectiva actualización de la base salarial.

Por lo anterior, pidió que se dejara sin efecto la decisión del juez plural, y en consecuencia se ordenara el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional conforme a lo pretendido en la demanda, lo que asimismo debe cumplir la UGPP. Por auto de 16 de noviembre de 2017, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento y notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción (f. 3, c. Corte).

La UGPP consideró que la tutela era improcedente dado que se funda en un interés estrictamente económico, además de que lo que se pretende discutir ya fue ventilado en dos instancias judiciales, con un estudio profundo del caso. Precisó que la pensión fue concedida con base en los factores de ley, y que no era procedente la indexación dado que el estatus de pensionado y el retiro coincidieron en 1995.

Agregó que no está acreditado el perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital, dado que el promotor recibe pensión y tiene acceso al servicio de salud; que acceder a lo pedido sería atentar contra el principio de sostenibilidad financiera y que en sus archivos no reposa petición elevada por el actor (f. 17 a 27, c. Corte). El Juzgado 4.° Laboral del Circuito de Cúcuta se pronunció sobre los hechos narrados en la tutela y subrayó que la sentencia del Tribunal goza de presunción de legalidad, por lo que se atenía a lo dispuesto en esta acción constitucional.

II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

A partir de lo expuesto, la jurisprudencia ha puntualizado que la procedencia de esta acción constitucional está limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no sean eficaces o idóneos, casos en que la tutela se convierte en principal y desplaza a los ordinarios; además, aun cuando las herramientas sean propicias, también es viable de forma transitoria con el fin de evitar la consumación un perjuicio irremediable e inminente.

En este asunto, la accionante pretende que se deje sin efecto la decisión emitida por el Tribunal accionado el 6 de marzo de 2017, que definió en segunda instancia el proceso laboral que promovió contra la UGPP; sin embargo, al tenor de las consideraciones señaladas al inicio, advierte la Sala que para resolver la controversia que suscita el accionante, el mecanismo más idóneo y eficaz era el recurso extraordinario de casación, el cual no se advierte interpuesto.

Así las cosas y de acuerdo con lo explicado, la tutela no es procedente, toda vez que al existir una herramienta judicial idónea y eficaz que fue descartada y de la que ni siquiera se expuso el motivo de tal proceder incurioso, la conclusión evidente es que no se acudió a esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras que el juez natural decide la controversia, sino, todo lo contrario, para remediar esa omisión y, peor aún, como una alternativa judicial frente a los medios ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, propósitos en modo alguno ajustados a la finalidad de la tutela.

Se trata entonces de una omisión imputable al actor, que genera los resultados adversos que ahora no pueden ser achacados a quienes conocieron del asunto, pues se deben precisamente a su actuar incurioso y negligente, en la medida que aquel debió agotar el recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre su discrepancia. Recuérdese que no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantea por este medio excepcional.

Pero aún hay más, pues partiendo de la fecha de la providencia objetada, y la de presentación de la tutela (15 de noviembre de 2017), se observa que han transcurrido más de 8 meses, lo que descarta una intervención constitucional urgente y, en esa medida, es claro que no se cumple el presupuesto de inmediatez, el cual, es necesario subrayar que en modo alguno configura una exigencia menor, pues con ello se impide el uso indefinido e indiscriminado en el tiempo de este mecanismo excepcional, lo que además permite garantizar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, que fortalecen los cimientos del Estado Social de Derecho.

Este criterio ha sido expuesto por esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras en CJS STL 29 ene. 2014, rad. 35166, que reiteró la CSJ STL 4 mar. 2015, rad. 60381. Ahora, si bien es cierto que han existido casos en los que la Corte ha morigerado tales requisitos, es porque se ha advertido que el juzgador de conocimiento incurrió en un error evidente, es decir, aquel que salta a la vista, lo que aquí no acontece.

En efecto, si aún la Corte revisara la decisión del Tribunal, encontraría que la misma, al margen de que pueda compartirse, no es caprichosa ni descabellada, pues por el contrario, está fundada en argumentos jurídicos y en un análisis probatorio que se observa objetivo y razonable, lo cual descarta la intervención del juez de tutela. En efecto, cabe precisar que la Colegiatura circunscribió el escenario de litigio únicamente respecto de la bonificación por servicios, incluida en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, dado que a partir de ese marco jurídico fue que el juez de primer grado accedió a la reliquidación, y sobre ello no hubo reproche del demandante, pues no apeló. Con tal claridad y luego de revisar el caudal probatorio, consideró que no había lugar al reajuste pretendido, pues si bien, la bonificación por servicios estaba incluida en la indicada norma como factor para calcular las cotizaciones al SGP de los servidores públicos, lo cierto es que no halló prueba alguna de la que se desprendiera que «los factores salariales con los cuales se pretende la reliquidación pensional, fueron incluidos en los salarios base de cotización del demandante».

Desde ese contexto, y con arreglo a lo preceptuado en el inciso 3.° del artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, en armonía con lo establecido en el artículo 1.° de la Ley 62 de ese año, que estipula que las pensiones solo se liquidarán con los conceptos «que hicieron parte del salario o base de cotización», razonablemente concluyó que « los factores por los cuales no cotizó deben excluirse de la base de liquidación», aserto que apoyó en jurisprudencia de esta Corte.

Sin lugar a dudas, la conclusión del Tribunal es razonable, pues está cimentada en el marco jurídico que estimó aplicable al caso y en una valoración probatoria respetable, que al margen de que esta Sala la comparta o no, lo cierto es que no se advierte protuberante o caprichosa, lo que impide colegir la violación de la Carta Magna, según se ha enfatizado en líneas precedentes.

Por último, en lo que hace a la indexación, se observa que fue un punto no tocado por el Tribunal; sin embargo, ello se explica en la medida que el juez de primer grado, al fundar su fallo, expresó que «Cajanal en su oportunidad indexó, y ahí está la resolución (…) actualizada. Y (…) no fue suma mayor por una sencilla razón: el señor se causa (sic) el derecho el 23 de diciembre y la pensión se reconoce al año siguiente, el 8 de agosto», aspecto que no fue criticado por el demandante por vía de apelación, quien desde esa lógica, no podía esperar que el juez colegiado se pronunciara sobre esa temática, dado que a este se le impone respetar el principio de consonancia (art. 66A CPTSS).

Obviamente, siendo así las cosas y en el mismo sentido que se ha explicado en esta sentencia, esa omisión procesal no puede ser subsanada a través de esta acción constitucional (art. 6.º Dto. 2591/91). En suma, todo lo expuesto permite concluir que no existió el quebrantamiento constitucional alegado, por lo que se impone negar la tutela impetrada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 11