CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 105745 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL2065-2024 Radicación n.°105745 Acta extraordinaria 009 Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ANDRE CORMINBOEUF a nombre propio contra la sentencia proferida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, el 22 de noviembre de 2023, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE ESTA CORTE y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA extensiva a las demás partes e intervinientes en el consecutivo 13001220400020230016400 - 01.

I.

ANTECEDENTES La parte promotora del amparo reclama la protección de los derechos fundamentales de «acceso a la protección judicial de mis derechos», presuntamente vulnerados por las accionadas con los fallos de tutela proferidos en el radicado de la referencia. Al interior del escrito de reclamo constitucional, por lo confuso y para lo pertinente a la presente acción, se logra colegir, que el accionante adujo que el día 18 de abril de 2023, durante el desarrollo de la audiencia preparatoria en el proceso penal que se adelanta en su contra por los punibles de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, el juzgado de conocimiento negó la solicitud de exclusión de la prueba presentada por la fiscalía. Señaló, que por tal razón radicó la acción de tutela de la referencia, en contra del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena, por la presunta vulneración al debido proceso, que fuera tramitada en primera instancia por el tribunal convocado, quien declaró improcedente el amparo en fallo del 28 de abril de 2023.

En sede de impugnación, la Sala Penal Homóloga, el 5 de septiembre de 2023, a través de sentencia de segunda instancia confirmó la decisión del a quo. El aquí reclamante, inició este amparo de tutela y advirtió que: « La esencia del problema jurídico que expuse en la acción judicial #130012204000-2023-00164 fue la negativa de la jueza MERCEDES ESTELA BUENO BUSTOS, jueza de conocimiento en proceso penal que se adelanta en mi contra en el proceso #13001-60-01129-2017-02923, a obedecer la ley, específicamente el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal (L.906/04), y su abyecta negativa a mi repetida solicitud hecha durante un período prolongado de más de dos (2) años de aplicar el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal Codificar y emitir una Declaración Judicial sobre la admisibilidad de elementos probatorios que el agente del Estado falló o descuidó o intencionalmente no ofreció para el descubrimiento por parte de la defensa durante la audiencia de acusación formal.».

Criticó las decisiones de tutela, refiriendo que dicho trámite constitucional está viciado de nulidad al dejar de convocarse a sus compañeros de causa, Andrés Ángel León Espinoza y Edna Guadalupe Ávila Vega, a pesar de que es evidente que tienen un interés innegable en el resultado de acción. De acuerdo con lo expuesto, el reclamante solicita el amparo de las prerrogativas imploradas, para que por este mecanismo «sea anulada nuevamente la Orden de Admisión de Primera Instancia”.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de noviembre de 2023, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, admitió la acción de tutela instaurada por el quejoso, ordenó enterar a las autoridades accionadas y demás vinculadas, para que se pronunciaran frente a los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional.

Paralelamente negó la medida provisional solicitada, relacionada con la suspensión del proceso penal en su contra, por no estar reunidos los requisitos previstos en el artículo 7 del decreto 2591 de 1991. Dentro del término concedido, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena pidió declarar improcedente la salvaguarda por «inexistencia de hecho vulnerador», en tanto que el censor carece de legitimación para controvertir la ausencia de notificación de los terceros relacionados en el libelo, esto es de sus coacusados en la causa penal, de quienes no solicitó la vinculación y, en todo caso, esta no se halló necesaria, sumado al hecho de que al impugnar el fallo de tutela que allí se dictó en primera instancia, omitió plantear tal situación. A su turno, la Sala de Casación Penal de esta Corte requirió su desvinculación, toda vez que no se encuentra acreditada vulneración a los derechos fundamentales del accionante; aunado a la improcedencia de la acción frente a providencia de la misma naturaleza, en la que además no se ha surtido la revisión ante la Corte Constitucional.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia fechada del 22 de noviembre de 2023, decidió declarar improcedente el ruego de estirpe fundamental deprecado por el accionante, en atención a que se atacaba una decisión de igual naturaleza, máxime cuando el actor tiene a su alcance las herramientas previstas en el ordenamiento jurídico para rebatir los “fallos de tutela” que aquí confuta.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión la impugnó dentro de la oportunidad, para ello, insistió en los argumentos planteados desde la demanda, pidió la revocatoria del fallo de primera instancia y reiteró las pretensiones de su escrito genitor. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene la «acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública».

Es relevante precisar en el presente asunto, que siendo la acción de tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de requisitos rigurosos y de procedibilidad, entre los cuales se destacan los generales y especiales, establecidos en la sentencia de constitucionalidad CC C-590 de 2005, proferida con fundamento en los precedentes recogidos a partir de la sentencia CC C-543 de 1992, y que ha sido de reiteración posterior por la Corte Constitucional, consistentes en: «I).

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. II). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. III). Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. IV).

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. V). Que la parte actora identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, y finalmente VI).

Que no se trate de sentencias de tutela. Requisitos especiales: I) Defecto orgánico; II) Defecto procedimental absoluto; III) Defecto fáctico; IV) Defecto material o sustantivo; V) Error inducido; VI) Decisión sin motivación; VII) Desconocimiento del precedente y VIII) Violación directa de la constitución, requisitos recogidos en la Sentencia C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012. » Negrillas son de la Sala.

Ahora bien, frente a las decisiones que por esta vía se debaten, es necesario advertir, que el amparo constitucional es un derecho superior que puede ser utilizado por cualquier persona para garantizar sus prerrogativas fundamentales o para impedir una lesión injustificada, que bien puede proceder de las autoridades públicas o privadas. Además, del contenido del artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991, su desarrollo ha provenido de la jurisprudencia, especialmente de los órganos límite de cada una de las jurisdicciones, en las que se ha establecido una doctrina de protección en todos los ámbitos y, de esa manera, ha permitido la realización de los propios valores y principios en los que se instala el Estado Social de Derecho.

En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante está orientada a que se ordene a las autoridades judiciales accionadas, esto es, al Juzgado y al Tribunal refutados, dejar sin valor y efecto las decisiones adoptadas al interior del trámite constitucional identificado con el radicado No. 13001220400020230016401. Al respecto, se debe aclarar que la jurisprudencia ha reiterado en numerosas ocasiones sobre la improcedencia de tutela contra una acción de la misma naturaleza; no obstante, dicha regla admite excepciones, y una de ellas, es que quien alega el amparo demuestre que la decisión que reprocha haya sido producto de «cosa juzgada fraudulenta», o que se haya desconocido el debido proceso.

En esa medida, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción Constitucional, en sentencia CC T-951 de 2013, precisó los requisitos necesarios para la concurrencia de dicha excepción, los cuales enumeró así: a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada. b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit). c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual.

(subrayas y negrillas son de la Sala). Así las cosas, en aras de unificar sus pronunciamientos, al respecto, la mencionada Corporación emitió la sentencia CC SU-627 de 2015, en la que sostuvo: «la cosa juzgada, incluso la constitucional, “no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el valor de la justicia”, de tal suerte que “las instituciones del Estado Social de Derecho, establecidas para la promoción de los valores democráticos, basados en la solidaridad y en la vigencia de un orden justo, no pueden permitir que se consoliden situaciones espurias, bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas, cuando las mismas son producto de la cosa juzgada fraudulenta”».

A continuación, adoctrinó: Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

(subrayas y negrillas fuera del texto original). De la jurisprudencia citada en precedencia, se tiene que la única posibilidad para que proceda tutela contra tutela, es cuando en el trámite se vulnera el debido proceso o cuando se evidencia la ocurrencia de «cosa juzgada fraudulenta»; no obstante, al descender al sub judice, se demuestra, que la Sala de Casación Penal, emitió providencia constitucional de segunda instancia el 5 de septiembre de 2023, al interior del proceso identificado, en la que resolvió confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, el 28 de abril de 2023, que declaró la improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiaridad dentro del asunto de la referencia, al considerar que: «Las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En el presente asunto se advierte que lo pretendido por la parte actora a través de este trámite, debe ser solicitado y resuelto al interior de la causa penal que conoce el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena, es decir, la parte actora cuenta con el mecanismo interno idóneo y eficaz a través del cual puede cuestionar la supuesta omisión de la Juez de conocimiento» En este punto, es pertinente indicar que efectivamente en tratándose de las solicitudes de rechazo y/o exclusiones de la prueba, por descubrimiento tardío o indebido descubrimiento, se definen de la audiencia preparatoria, donde se resuelve de manera definitiva los medios de prueba a practicar en el juicio oral, conforme al artículo 356 de la ley 906 de 2004, es decir que el petente cuenta con otros mecanismos de defensa, que operan dentro del tramite penal.

En esta acción, pese a que no lo expuso en el trámite primigenio impugnado, pretende adicionalmente el actor, que se declare la nulidad, pues en su sentir no fueron vinculados al trámite constitucional quienes fungen como sus coacusados en el proceso penal, al respecto tendrá que decir esta Sala, que si bien en casos excepcionales, se ha aceptado la procedencia del mecanismo de amparo contra sentencias de tutela, específicamente «en presencia de una vulneración del debido proceso y, en particular, cuando se omite la integración del contradictorio», en el caso de marras, no se evidencia la configuración de alguno de esos eventos, que permitirían un análisis respecto de tal situación, pues los únicos legitimados para cuestionar su falta de vinculación en el trámite constitucional, son los directamente afectados con ello, más no el actuante.

Insiste esta Sala, que el aquí accionante al interponer la primera acción de amparo, aquí confutada, no requirió la vinculados de los coacusados, y el despacho instructor no encontró necesaria su vinculación, pues los efectos de la decisión dentro del trámite penal tienen efectos personalísimos. Es claro entonces, que las mismas pretensiones se dictaron como consecuencia de un trámite constitucional, por lo tanto, no resulta admisible la actual queja, en la medida, se insiste, en que no puede utilizarse para cuestionar decisiones adoptadas en otra de igual naturaleza, tal como lo precisó esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ STL778-2018, CSJ STL1251-2018, CSJ STL3838-2018, CSJ STL1793-2019, CSJ STL3938-2019 y CSJ STL2473-2020, máxime cuando el tutelista aún cuenta con las oportunidades procesales para reprochar lo que refiere en el presente amparo.

Se dice lo anterior, porque el revisar la página de consulta de la rama judicial, se encontró que dentro del expediente no se ha surtido el trámite constitucional de rigor correspondiente, es decir, que el accionante aun cuenta con los mecanismos de selección para revisión e insistencia en la citada instancia, para ventilar los reparos que a través de este nuevo utensilio pretende su análisis, pues se pudo constatar que dicho trámite no se ha surtido aún, ya que el proceso fue remitido a la Sala de Selección de esa Corporación el 10 de noviembre de 2023, por lo que se considera que, el presente tramite supralegal se torna prematuro.

Así las cosas, es claro que la acción de tutela deviene improcedente en los términos dispuestos en el presente proveído y en virtud de lo precedido, se procederá a confirmar el fallo de primera instancia V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Aclaro voto CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Aclaro voto Radicación n.° 105745 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-12 V.00 13 SCLAJPT-12 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Accionante: Andre Corminboeuf Accionados: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena Radicado: 105745 Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el debido respeto y tal como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, me permito manifestar que comparto la decisión que adoptó la mayoría de la Sala en el presente asunto, en cuanto confirmó la improcedencia de la petición constitucional.

No obstante lo anterior, aclaro mi voto en el sentido de indicar que no estoy de acuerdo con la referencia que se realiza en el proyecto, relativa a que el convocante cuenta con el mecanismo de solicitud ciudadana de «insistencia » ante la Corte Constitucional, toda vez que, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la interposición de la petición de insistencia está reservada a «alguno de los magistrados de la Sala o [al] Ministerio Público»; por tanto, no se trata de un recurso que esté enlistado taxativamente dentro de aquellos que el interesado pueda interponer directamente, con lo cual, no resulta acertado exigir su agotamiento para considerar satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad.

En los anteriores términos consigno las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra. CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrada ACLARACIÓN DE VOTO Accionante: Andre Corminboeuf Accionados: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena Radicado: 105745 Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el debido respeto a mis compañeros de Sala y tal como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, aclaro mi voto en la sentencia que se profirió en el trámite en referencia, por las razones que a continuación expongo.

Para contextualizar los motivos de mi aclaración, me permito recordar que el actor acudió a la presente acción de tutela, con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de tutela que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena profirió el 5 de septiembre de 2023, en el trámite de una acción constitucional de la misma naturaleza.

En primera instancia, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2023, la Sala de Casación Civil de esta Corte declaró improcedente el amparo constitucional invocado, pues se atacaba una decisión de igual naturaleza, máxime cuando el actor tenía a su alcance las herramientas previstas en el ordenamiento jurídico para rebatir las decisiones de tutela que cuestiona.

En sede de impugnación, esta Sala confirmó la sentencia anterior, tras considerar que la tutela era improcedente contra decisiones de igual naturaleza y que el tutelante tenía a su alcance los mecanismos de selección para revisión e insistencia ante la Corte Constitucional. Al respecto, estimo oportuno señalar que, aunque estoy de acuerdo con la decisión de esta Sala de confirmar el fallo impugnado, lo cierto es que, a mi juicio, el tutelante no desconoció el requisito de subsidiariedad en los términos expuestos.

En efecto, nótese que de acuerdo con lo establecido en la sentencia CC C-590-2005, esta Sala ha indicado que el instrumento de resguardo constitucional es procedente en ciertos eventos para controvertir providencias judiciales, siempre que se atienda su carácter eminentemente residual y subsidiario. Lo anterior implica que las irregularidades en las que presuntamente incurren las autoridades judiciales y por las cuales se aduce o argumenta la vulneración de derechos fundamentales, deben alegarse previamente o ponerse en conocimiento del juez natural, de modo que el interesado agote todos los mecanismos puestos a su disposición en cada escenario procesal.

Ahora, los artículos 33 del Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el numeral 12 del artículo 7.º del Decreto 262 de 2000, el parágrafo 3.º del artículo 610 de la Ley 1564 de 2012 y el artículo 57 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional prevén que cuando no se selecciona el fallo de tutela para revisión, el mecanismo de insistencia únicamente puede ser interpuesto, a solicitud del interesado, por un magistrado titular de la Corte Constitucional, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En ese orden, y al tener en cuenta que, conforme a dichas disposiciones y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es facultativo de tales autoridades formular o no la insistencia, considero que es desproporcionado exigirle al accionante que agote el referido mecanismo a efectos de tener por acreditado el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela, en tanto es una actuación que no depende únicamente de él. Ello, pues si bien el accionante puede solicitar ante tales autoridades que lo interpongan, en últimas el someter el asunto a un nuevo análisis de la Sala para que reconsidere los motivos por cuales excluyó el trámite de tutela de revisión, es una decisión exclusiva de quienes pueden presentar este mecanismo.

Además, recuérdese que la Corte Constitucional, en el artículo 53 del Acuerdo 02 de 2015 indicó que la insistencia es una «ruta, vía o solicitud» para requerir la selección de un caso y no un recurso contra las decisiones que profiere el juez constitucional de segunda instancia. Bajo tal premisa, y en tanto el cumplimiento del requisito de subsidiaridad supone que el interesado, previo a acudir a la acción de tutela, hubiese interpuesto todos los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico le dispensa, estimo que la insistencia no es uno de ellos y, por tanto, no es viable exigirlo al accionante, más aún cuando, como lo mencioné, su interposición no depende de su voluntad y acción propia.

En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra, IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado SCLAJPT-02 V.00 3 SCLAJPT-02 V.00